Sentencia CIVIL Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 288/2015 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000288/2015

NIG: 3501642120140004418

Resolución:Sentencia 000090/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000177/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Teodulfo

Demandado Josefa

Demandado Luis Pablo

Apelado Apolonio Itahisa Viñoly Garcia

Apelado Valle Itahisa Viñoly Garcia

Apelado Enrique

Apelado Jenaro Itahisa Viñoly Garcia

Apelante Coral Maria Luisa Bautista Sosa Lidia Esther Ramirez Gonzalez

SENTENCIA

Iltmos Sres:

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Don Carlos García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de G. C., a quince de marzo de dos mil diecisiete;

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Las Palmas de GC los autos referenciados, seguidos a instancia de doña Coral , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Lidia Esther Ramírez González y dirigida por la Letrada doña María Luisa Bautista Sosa contra doña Valle , don Jenaro , don Teodulfo y don Enrique , parte apelada, representados por la Procuradora doña Ithaisa Viñoly García y dirigidos por el Letrado don Armando Martín Bueno y contra doña Josefa , don Luis Pablo y don Apolonio , siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 30 de enero de 2015 , del siguiente tenor: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Lydia Esther Ramírez González en nombre y representación de doña Coral debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos que se venían haciendo en su contra. No hay condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y al que se opuso la parte demandada, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la recurrente doña Coral que sus honorarios como contador partidor dativo, designada judicialmente en el seno del procedimiento de división judicial de patrimonios nº 84/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Las Palmas de GC, son exigibles tras la aprobación del cuaderno particional por Decreto firme de 15 de febrero de 2013 y corresponde a cada heredero pagar tal gasto en proporción a su adjudicación. Al ser un gasto realizado en interés común de todos los herederos se deducirá de la herencia ( art. 1064 CC ).

Añade que en realidad el juzgador a quo no cuestiona la exigencia y obligatoriedad del pago de tales honorarios sino que objeta la inadecuación del procedimiento seguido para su reclamación por los cauces del juicio ordinario, considerando que una vez incluidos en el cuaderno particional deduciéndolos del haber hereditario, hay que estar a dicho cuaderno y al procedimiento de división judicial de herencia previamente seguido, sin que pueda reclamarse en un proceso declarativo posterior.

Que el cuaderno particional recogiendo el gasto y la factura acompañada a la demanda determinaron la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible reclamándose por el cauce del juicio monitorio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de GC y producida la oposición de los demandados presentó demanda de juicio ordinario.

Y lo cierto es que la recurrente intentó el cobro de la deuda en los autos de división judicial de patrimonios dictándose por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 diligencia de devolución de escritos de fecha 14 de mayo de 2013 y posterior Decreto de 19 de junio de 2013 que remitía para su reclamación al juicio ordinario. Por tanto por efecto de la cosa juzgada no puede reclamar los honorarios en el procedimiento de división judicial de patrimonios.

Es por ello que procede entrar a conocer del fondo del asunto resolviéndolo en los términos planteados por las partes litigantes habiendo argumentado los demandados únicamente que ellos no aceptaron su nombramiento, siendo la minuta indebida y desproporcionada, y defecto legal en el modo de proponer la demanda al no especificar la cantidad que debe abonar cada uno de los codemandados. Si bien aunque no resolvió si se pronunció en sus razonamientos jurídicos el juzgador a quo expresando que el trabajo de realización del cuaderno particional se realizó siendo obligación de todos los demandados afrontar su pago de manera solidaria. En realidad se trata de honorarios cuya retribución incumbe a la masa hereditaria por prescripción del art. 1064 CC realizando su labor el contador partidor en interés común de todos los herederos ( art. 1070 CC ), deduciéndose el gasto de sus servicios del activo hereditario. Tales gastos no son costas del juicio de testamentaría, sino que son gastos necesarios para la división de la herencia que legalmente corresponde a los herederos.

SEGUNDO.- Tiene razón la recurrente en cuanto a la adecuación del procedimiento seguido en reclamación de sus honorarios por la confección del cuaderno particional. Cuestión ésta que no fue planteada por la parte apelada en su contestación a la demanda y además no concurre tal obstáculo procesal y, no solo porque su reclamación fue vetada en el juicio de división patrimonial dictándose Decreto de 19 de junio de 2013 remitiendo a la solicitante al procedimiento declarativo correspondiente según la cuantía, sino porque los honorarios del contador dirimente no son costas del procedimiento de división judicial de patrimonios, sino que son gastos necesarios para la división de la herencia que legalmente corresponden a los herederos, de acuerdo con el artículo 1064 del Código Civil , y como decíamos en la sentencia de esta misma AP de Las Palmas GC de 24-09-2012 Pte. García de Yzaguirre, el procedimiento es adecuado y ' el contador no está obligado a reclamar en el propio Juicio de Testamentaría, ni en su ejecución, ni su intervención tiene la consideración de costa del proceso, ni está supeditado el cobro de sus honorarios a que en definitiva sea su cuaderno el que se apruebe judicialmente'.

Sentencia que dice así '. Y respecto a la alegada inadecuación del procedimiento por considerar la parte apelante que no puede reclamar el contador sino hasta que se termine el Juicio de Testamentaría, afirmando la recurrente que la Juez a quo debió declararse incompetente, pues es en fase de ejecución de la sentencia que recaiga en el procedimiento de la testamentaría el momento procesal oportuno para que el perito dirimente haga valer sus derechos, tampoco puede tener favorable acogida.

Esta misma AP Las Palmas, sec. 4a, en Sentencia de 12-11-1998, no 388/1998, rec. 152/1998 , citaba la STS de 26 abril 1911 que establecía que 'es trámite necesario de juicio de testamentaria el nombramiento de contadores por los interesados en la herencia para que practiquen las operaciones divisorias del caudal; y siendo esto así es indudable que cuando los contadores designados, hayan sido o no de común acuerdo, por las partes, concurren a la formación del cuaderno particional sin discrepancia entre sí y con asentimiento 'a posteriori' de los interesados, la retribución a ellos debida corre a cargo a cargo de la testamentaria, porque sobre ser su labor obligada, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1070, dicha labor se realiza en interés común de todos los coherederos y no en el particular o privativo de los que respectivamente les nombraron, y por tanto el gasto que representa debe deducirse de la herencia, como así se establece en el art. 1064 CC . ' En aquella sentencia de 12-11-1998 se razona respecto de los contadores que en todo caso su función se trataría de un mandato cuya retribución incumbiría a la masa hereditaria por prescripción expresa del art. 1064 CC , y este precepto se opone también a que los gastos de la partición puedan estimarse como costas judiciales a cargo del interesado a cuya instancia se causen. Por su parte la STS 5 junio 1957 establece en el caso de no haberse designado un lote especial en la testamentaria para gastos comunes, a deducir del activo hereditario, los interesados en la herencia vienen obligados a abonarlos en proporción a sus respectivos haberes. En la misma línea la AP Segovia, en Sentencia de 28-5-1996, no 111/1996, rec. 339/1995 , examina la cuestión de en qué proporción deben contribuir los coherederos al abono de la minuta de honorarios devengada por el contador-partidor dirimente en un juicio de testamentaría. La Sala estima el recurso interpuesto por el demandado apelante y manifiesta que, al no haberse designado una cantidad para gastos comunes de la testamentaría, como son los derivados de los trabajos profesionales del contador, el recurrente únicamente viene obligado a satisfacer los honorarios en proporción a su cuota en la herencia. Esta Sala comparte dicho criterio, que es el sostenido por el contador demandante en su demanda, y acogido por la sentencia de instancia. Es decir, en primer lugar, los honorarios del contador dirimente no son costas del Juicio de Testamentaría, sino que son gastos necesarios para la división de la herencia que legalmente corresponden a los herederos, de acuerdo con el artículo 1064 del Código Civil , y para el caso en el que no exista designada una cantidad para gastos comunes de la propia testamentaría, cada uno de los herederos debe satisfacer, de su propio patrimonio, en proporción a su participación en la herencia, los honorarios del contador dirimente.En definitiva el procedimiento es adecuado y el contador no está obligado a reclamar en el propio Juicio de Testamentaría, ni en su ejecución, ni su intervención tiene la consideración de una costa del proceso, ni está supeditado el cobro de sus honorarios a que en definitiva sea su cuaderno el que se apruebe judicialmente'.

TERCERO.- En cuanto al fondo el cobro de los honorarios procede de la realización del encargo, en este caso, por el Juez, en el Juicio de División Judicial de Patrimonios previamente seguido y los coherederos deben satisfacer dichos honorarios en proporción a su participación en la herencia, al ser un gasto necesario realizado en interés común de todos los coherederos, de acuerdo con eldel art. 1064 del Código Civil .

Señala la Sentencia del T.S. 1ª de 14 -V-02 en cuanto al pago de los honorarios del contador-partidor que se abonarán los realizados en interés común con cargo a la masa hereditaria. Ahora bien, el art.1064 del CC sentencia lo que se hará cuando los gastos comunes no se hubieran deducido de la herencia, señalando el T.S. en la sentencia de 5-VI-57 que 'cuando los gastos comunes no se hubieran deducido de la herencia y sean legítimos los reclamados, han de responder cada herederos de la parte que le corresponde abonar'. En la sentencia del TS 1ª de 24-01-1978 se señala 'Es evidente que la retribución del albacea han de sufragarla los herederos que responden de tal cargo como de los demás de la herencia y de las deudas del causante con responsabilidad solidaria en el derecho común- art.1.084 del CC -'. En el mismo sentido se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20-2-03 que en un supuesto en que se reclamaba por el contador sus honorarios, la Sala estimó que la responsabilidad de los herederos era solidaria.

Y en efecto conforme al art. 1084 CC la norma de la solidaridad rige cuando el acreedor es un tercero ajeno a la herencia, si bien internamente entre los herederos cada uno estará obligado a pagar la parte que proporcionalmente le corresponda.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de primera instancia ha de ser estimado y con revocación de la misma la demanda interpuesta por la recurrente ha de ser íntegramente estimada.

ÚLTIMO.- Estimado el recurso de apelación no procede hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Coral contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2015 dictada en el Juicio Ordinario nº 177/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria , que revocamos y en su lugar estimando la demanda interpuesta por doña Coral condenamos a los demandados don Teodulfo , doña Valle , don Apolonio , don Jenaro , don Enrique , doña Josefa y don Luis Pablo a que de forma solidaria abonen a la actora la cantidad de 12.214, 58 euros más intereses legales desde su reclamación judicial en el procedimiento de división judicial de patrimonio (14.05.2013) y al pago de las costas procesales de la primeras instancia sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado. Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.