Sentencia CIVIL Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 455/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-15/004678

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0004678

A.p.ordinario L2 455/2016 - N

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 187/2015(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:RECGAS S.L.L.

Procurador/a / Prokuradorea:ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA

Abogado/a / Abokatua:JESUS MANUEL PERNAS BILBAO

Recurrido/a / Errekurritua: SOCIEDAD PARA LA TRANSFORMACION COMPETITIVA

Procurador/a / Prokuradorea:ICIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a / Abokatua:RUBEN TERCERO CALLE

SENTENCIA Nº: 90/2017

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 187/15seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y del que son partes como demandanteSOCIEDAD PARA LA TRANSFORMACIÓN COMPETITIVA/ERALDAKETA LEHIAKORRERAKO SOZIETATEA, S.A. (SPRI), representada por la Procuradora Sra. Otalora Ariño y dirigida por el Letrado Sr. Tercero Calle y como demandadaRECGAS, S.L.L., representada por la Procuradora Sra. Gorriñobeascoa Echevarria y dirigida por el Letrado Sr. Pernas Bilbao, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 20 de setiembre de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Otalora Ariño, en nombre de SOCIEDAD PARA LA TRANSFORMACION COMPETITIVA - ERALDAKETA LEHIAKORRERAKO SOZIETATEA S.A., condeno a RECGAS S.L.L. a que abone a la demandante

*trece mil quinientos euros (13.500 euros), en concepto de principal,

* los intereses indicados en el Fundamento Jurídico Cuarto,

* y las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Recgas, S.L.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 8 de marzo de 2016 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 12 minutos y 50 segundos y la del del acto de juicio es la de 17 minutos y 8 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de las costas de la instancia a la actora.

Y ello por entender que:

.- si bien esta parte no se opuso al contenido de los documentos adjuntados con la demanda, de ello no cabe colegir la procedencia de la devolución de las subvenciones concedidas ni la realidad de los hechos en los que la actora funda tal pretensión, cuando lo cierto es que la misma no duda de que se hayan prestado los servicios subvencionados, limitándose a señalar que mediante tres facturas giradas por ella a unas consultoras se ha recuperado parte de los pagos realizados, cuando lo cierto es que tales trabajos son ajenos a la subvención concedida, cuando los mismos están justificados y por tanto no hay fraude alguno, y cuando la actora al estudiar las solicitudes de subvención, en los tres casos, consideró adecuada como valor de los servicios a subvencionar la cantidad de 6.000 euros más IVA.

.- la SPRI no ha probado la mayoría de las afirmaciones en las que sustenta el expediente de reintegro de las subvenciones y con ello la actual demanda, no siendo suficiente la documental aportada, máxime si tenemos en cuenta que la misma renunció a la testifical de las consultoras, sin proponer otra prueba.

No acredita que los proyectos no valgan 6.000 euros, que las consultoras no hayan realizado los trabajos presupuestados, que exista entre las mismas y esta parte voluntad de defraudar con pacto al efecto, que esta parte no haya ejecutado para ellas los trabajos facturados, la relación o interconexión de las consultoras entre sí compartiendo socios o administradores......

No se olvide que la SPRI es una sociedad anónima, y por tanto, no goza de la presunción de veracidad de la Administración.

.- la conducta de la SPRI pretendiendo no solo la devolución del exceso de la cantidad de subvención no destinada, se dice, al servicio subvencionable sino su totalidad con unos intereses de los art. 37 y 38 LGS es una aplicación de normas sancionadoras que vulnera la interpretación restrictiva que de ellas ha de darse, con exigencia de prueba plena del supuesto de hecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 nº2 Cº Civil , y la jurisprudencia citada en el escrito de interposición del recurso de apelación.

.- no existe norma que ampare la condena a la devolución íntegra del importe de la subvención, pues las normas en las que se basa la actora, el art. 37 nº 1 LGS y el art. 49 nº 12 TRLPOHG así lo justifica como tampoco el art. 20 del Programa de la Subvención, no pudiendo darse una interpretación extensiva de la norma sancionadora, desconociendo en qué se han falseado las condiciones requeridas para la subvención ni qué condiciones se han ocultado, no siéndolo el supuesto retorno por las consultoras de parte de la subvención o de la cantidad abonada por esta parte, cuando constan los servicios prestados y cuando el valor del servicio lo ha considerado adecuado la actora al conceder la subvención.

Subsidiariamente, de entenderse que existió fraude no procedería más devolución que el exceso de lo percibido conforme a la LGS, sin que en ningún caso se apliquen los intereses del art. 38 nº 2 LGS , pues la resolución recurrida se basa en el art. 20 del programa de subvención para fundar su condena y en él se prevé la devolución con sus intereses legales no los de la LGS que de aplicarse en su conjunto al caso de autos justificaría únicamente la devolución del exceso de subvención percibido.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, y analizada la resolución recurrida esta Sala estima ajustada a derecho la misma cuando estima la demanda.

Y ello por entender, tal y como se argumenta por la Juzgadora de instancia en su sentencia, la cual se asume en evitación de inútiles reiteraciones, que:

.- de la prueba documental practicada y ello no es un hecho controvertido como tal, resulta que la demandada asumiendo lo previsto en la normativa del Programa Cheque + Innova, cuyo contenido es el que obra como doc. nº 2 de la demanda, solicitó tres subvenciones amparadas en dicha norma por un valor cada una de ellas de 6.000 euros más IVA consistentes en servicios a prestar, respectivamente, por las consultorías José Luis Herrero Elordi, Bizkai Consulting & Developement, S.L. y Promotora de Talento Empresarial, S.L..

Dichas solicitudes, tras la oportuna tramitación obtuvieron su aprobación por resolución de fecha 4 de octubre de 2012, siendo el alcance de la misma para cada de ellas de 4.500 euros debiendo soportar el exceso y el IVA la empresa subvencionada ( doc. nº 3 demanda), quien antes de que la subvención se liquidara debía acreditar la prestación del servicio, y el abono a la consultoría de la cantidad presupuestada con aportación de la factura, como así se hizo:

.- factura nº 6512/12 de fecha 5 de diciembre de 2012 de José Luis Herrero Elordi ( doc. nº 4 demanda).

.- factura nº FV 12/090 de fecha 26 de noviembre de 2012 de Bizkai Consulting & Developement, S.L. ( doc. nº 5 demanda).

.- factura nº 0102012 de fecha 4 de diciembre de 2012 de Promotora de Talento Empresarial, S.L. ( doc. nº 6 demanda).

El día 28 de diciembre de 2012 la actora abonó el importe de 4.500 euros por cada subvención ( doc. n º 1 a 3 contestación).

.- con fecha 10 de abril de 2013 la SPRI recibe de la Fiscalía Provincial de Bizkaia, información sobre la apertura de unas diligencias informativas referida a presuntas irregularidades en la obtención de subvenciones de la SPRI por los programas de ayudas de 2008 a 2010 al detectarse 'la existencia de un conjunto de empresas consultoras, relacionadas todas ellas con las mismas personas físicas, a través de las cuales se han tramitado subvenciones a proyectos de innovación de pequeñas y medianas empresas domiciliadas en Bizkaia. Estas consultoras, actuando de forma concertada con las empresas presentaban proyectos que recogían importes 'inflados' para determinadas partidas que posteriormente serían subvencionadas. De esta manera se incrementaba artificialmente el importe del proyecto y por ende se obtenía una mayor subvención de la que hubiera correspondido, existiendo incluso supuestos en los que no hubiera habido siquiera derecho a subvención. El sistema de facturación que se les proponía a las empresas clientes y que éstas aceptaba, consistía en la emisión por las consultoras de facturas por ese importe 'inflado', con un ficticio componente de aportacion tecnológica, además del correspondiente al servicio de preparación y tramitación dela ayuda. Estas facturas son las que se presentaban posteriormente ante la DFB para acceder al cobro de la subvención ya concedida. Posteriormente, y para contrarrestar el efecto de esas facturas infladas, se emitían por la empresa cliente una serie de facturas a la consultora que carecían de contenido económico pues documentaban entregas de bienes o prestaciones de servicios inexistentes, creando así una corriente de facturación en sentido inverso, o bien por la propia consultora se emitían las facturas de abono. Esas facturas no se ponían en conocimiento de la DFB.

Las empresas consultoras referidas son: BIZKAI CONSULTING AND DEVELOPMENT SL, ADOS NETWORK SL., FUNDACIÓN INEGIA FUNDAZIOA S.L. y PROMOTORA DE TALENTO EMPRESARIAL S.L...'.( doc. nº 7 demanda)

.- la referida comunicación determina la investigación por la actora de diversos expedientes, entre los que se encuentra los relativos a las subvenciones concedidas a la demandada, comprobándose en el curso de la misma donde fue oída la entidad Recgas, S.L.L. ( doc. nº 8 a 15 demanda ) que:

a.- el día 30 de noviembre de 2012 con el nº 245.12 la demandada gira factura por importe de 1.500 euros más IVA contra Aketxe Consulting, S.L. por el concepto prospección comercial listado de proveedores ( 13). Persona de contacto y presentación y listado de clientes (12) Persona de contacto y presentación ( doc. nº 10 demanda y doc. nº 4 contestación).

b.- el día 7 de diciembre de 2012 con el nº 246.12 la demandada gira factura por importe de 1.500 euros más IVA contra José Luis Herrero Elordi, por el concepto de estudio de adaptación de los reguladores de Gas España a Reguladores de Mauritania. Estudio y comparativa de normas de homologación ( doc. nº 11 demanda y doc nº 4 contestación).

c.- el día 7 de diciembre de 2012 con el nº 247.12 la demandada gira factura por importe de 1.500 euros más IVA contra Bizkai Consulting & Developement, S.L., por el concepto prospección comercial ( doc. nº 12 demanda y doc. n º4 contestación)

En relación con las facturas a) y c) resulta que en el expediente de reintegro se deduce la relación que las consultoras indicadas Bizkai Consulting & Developement, S.L., Promotora Talento Empresarial, S.L. y Aketxe Consulting, S.L., tienen entre sí como comprueba la actora, ya que Promotora Talento Empresarial, S.L. tiene como administrador único al Sr. Carlos Daniel que es socio de Bizkai Consulting & Developement, S.L. y la Sra. Claudia que es administradora de Bizkai Consulting & Developement, S.L. está casada con el Sr. Benito que es administrador único de Aketxe Consulting, S.L.., sin que ello se rebata por la demandada frente a la constatación de la SPRI, estimando esta Sala respecto de aquéllas que no puede considerarse que obedezcan a una prestación real de servicios, pues estamos al igual que respecto del Sr. Fermín ante facturas correlativas, en fecha inmediata a la prestación del servicio subvencionado, que como tal no cuestiona la actora se diera, y a las facturas giradas que lo fueron el día 26 de noviembre por Bizkai Consulting & Developement, S.L. contra la demandada y por ésta contra la misma el día 7 de diciembre, y el día 4 de diciembre por Promotora Talento Empresarial, S.L. contra la demandada y por ésta contra Aketxe Consulting, S.L. el día 30 de noviembre.

Facturas que se dice lo son por prospección comercial lo cual no integra su objeto social de Recgas, S.L.L. ( lo es' la fabricación y comercialización de productos de regulación y control de gas y otros elementos destinados a instalaciones de gas',doc. nº 1 contestación), y que en un caso, no se define qué comprende y en otro, sí se concreta en facilitar un listado de clientes y otro de proveedores, esto es meros datos por los que se percibe una remuneración que coincide con la cantidad de 1.500 euros que de su peculio debía pagar la demandada al ser la única no subvencionada quien frente a esta situación no ha rebatido la bondad del servicio por ella prestado, pues no declaran los clientes a los que se supone que ha presentado a la consultoría ni hay constancia de relaciones, consiguiendo con ello que el trabajo de la consultoría encuadrado en el programa de la SPRI nada le cueste, pues se satisface íntegramente con la subvención, incumpliendo la regulación de la norma ( doc. nº 2 demanda)

Otro tanto cabe considerar respecto de la factura girada contra el Sr. Fermín el dia 7 de diciembre cuando él había girado la suya el día 5, pues resulta cuanto menos curioso lo sea por un ' Estudio de adaptación de los reguladores de Gas España a Reguladores de Mauritania. Estudio y comparativa de homologación', cuando aquél es un consultor, respecto del cual se dice por la demandada que con posterioridad se prestaron servicios similares, el día 19 de diciembre de 2012 ( ' realización de prototipos, ensayos y homologación de Reguladores de Gas Mauritania') y el día 7 de febrero de 2013 ( ' Adaptación de bancos de ensayo para la realización de ensayos prototipos' ), que por la descripción no es una actividad similar por cuanto que una cosa es un estudio y otra la realización de prototipos, ensayos, o adaptación de bancos de ensayos, sin que de todo ello haya indicio alguno a no ser las anotaciones contables de las facturas ( doc. nº 9 demanda), pues el contenido de las mismas no se advera y se trata de justificar el servicio por el que se facturan 1.500 euros con la aportación de un documento de apenas 2 hojas ( carta y dos hojas de informe envíados se dice el día 20 de noviembre de 2012, doc nº 4 contestación y del doc. nº 14 demanda las alegaciones de la demandada en el expediente y aportación documental), adjuntando en la contestación las normas que se dicen estudiadas en él ( doc. nº 5 contestación).

Ausencia de corroboración de una actividad global que se dice ha supuesto que el Sr. Fermín abone a Recgas, S.L.L. la cantidad de 5.500 euros más IVA como admite la demandada en su escrito ante la SPRI ( doc. nº 4 contestación), prestada para quien es un consultor, por más que la demandada tenga como objeto social la fabricación y comercialización de productos de regulación y control de gas y otros elementos destinados a instalaciones de gas, a no ser que se lo haya encargado un tercero y nada de ello se aduce ante la sospecha generada, ni se prueba, cuando la facilidad probatoria la tiene la demandada.

Establecida así la ficción generada a través de facturas que no obedecen a la prestación de servicios, es obvio que como se argumenta en la sentencia de instancia procede el reintegro de las subvenciones en su totalidad, como se acordó en el expediente incoado que no es un procedimiento sancionador sino que deja sin efecto la concesión de la subvención por un actuar posterior de la subvencionada, debatiéndose en un procedimiento declarativo como el presente si tal reclamación es procedente o no, ( pensemos que la actora carece de postetad ejecutiva de tal resolución dado que no estamos ante la Adminitración), teniendo en cuenta que a ello no es óbice que en su momento la SPRI valorara que el servicio que cada consultoría debía prestar a la entidad Recgas, S.L.L. estaba valorado en 6.000 euros ( IVA no incluido), pues no tiene por qué estimar dentro de los precios del mercado que era un precio inflado.

Procedencia de la devolución íntegra de la subvención en la medida en que conforme a la norma reguladora del Programa Cheque + Innova aportada como doc. nº 2 con la demanda, el proceso de subvención no solo está sujeto al cumplimiento de las normas expresas contenidas en la referida disposición legal sino también a las mencionadas en su art. 2, que serán de aplicación en defecto de norma especial, no pudiendo decirse que no se da por la demandada incumplimiento de las mismas, pues resulta que de su lectura se infiere que el precio mínimo del servicio era el de 2.000 euros del que solo se subvencionaba 1.500 euros ( valor de cada Cheque + Innova) siendo el resto incluido el IVA soportado por la subvencionada ( art. 9 y 15), de lo que se colige que si se trata de la modalidad de 3 Cheques + Innova el precio del servicio lo era de 6.000 euros, obteniendo una subvención de 4.500 euros por lo que con el sistema de triangulación de facturas con el que se obtiene el reintegro de 1.500 euros que se tenía que abonar a la consultoría lo que se logra es que la subvencionada no soporte costo alguno por el servicio, vulnerando con ello la norma, estando ante un incumplimiento encuadrable en el art. 20 '.. debiendo en en caso reintegrar a SPRI el montante de la ayuda que hubieren percibido, más los correspondientes intereses legales que correspondan..'.

Establecida la obligación de devolución de las subvenciones obtenidas, resulta procedente el devengo de los intereses legales por así preverlo el art. 20 citado, los cuales se establecen en la resolución recurrida lo son los del art. 38 LGS que como norma aplicable se cita en el art. 2 del programa de Cheque+Innova, no siendo posible cuestionar ello en esta alzada, cuando la parte demandada ante la pretensión de la actora en tal sentido en su demanda nada objeta en su escrito de contestación, entrañando una cuestión nueva en esta alzada que por ello se ha de desestimar sin más ( en nuestra sentencia de 19 de enreo de 2016 con cita de anteriores resoluciones declarábamos 'Este deber de congruencia no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007 y 4 de mayo de 2011, entre otras ), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

' como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1 º, y de 5 de mayo de 1997 , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997 , lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero . E insiste la de 28 de marzo del 2000 : el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.'

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LECn y art. 11 L.O.P.J .), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único límite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de Febrero y 14 de Marzo de 1.995 ; 30 de Diciembre de 1.994 , entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de Enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC .

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).'.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de marzo de 2013 al reflexionar sobre el alcance del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, considera en doctrina aplicable al recurso de apelación, que ello no es posible debiendo ser desestimadas sin más, declarando al respecto lo siguiente:

'A) Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examen ex novo [por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión ue se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).'. En igual sentido las sentencias de 26 de junio y 14 de noviembre de 2012 .'.)

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, si bien considera la Sala de conformidad con lo dispuesto en el art. 40 nº 1 LECn . que al no constar la existencia de procedimiento penal sobre estos hechos que datan del año 2012 procede librar testimonio de todo lo actuado en la instancia así como de esta sentencia para su remisión a la Fiscalía Provincial de Bizkaia por si los mismos que consisten en la emisión de facturas por la demandada sin constancia de corresponder a un servicio cierto respecto de José Luis Herrero Elordui, Aketxe Consulting, S.L. y Bizkai Consulting & Developement, S.L., para poder de este modo recuperar lo por ella satisfecho a las consultoras José Luis Herrero Elordui, Promotora Talento Empresarial, S.L. y Bizkai Consulting & Developement, S.L., en base a facturas por ellas emitidas para justificar la bondad del servicio subvencionado cuyo importe en su integridad no era objeto de subvención, pudiera integrar una conducta punible desde el punto de vista penal.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gorriñobeascoa Echevarria, en nombre y representación de Recgas, S.L.L., contra la sentencia dictada el día 20 de setiembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 187/15/ a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Líbrese testimonio íntegro de las actuaciones así como de la presente resolución y remítase el mismo a la Fiscalía Provincial de Bizkia por si los hechos a los que las mismas se refiere pudieran ser constitutivos de infracción penal.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 045516. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.