Sentencia CIVIL Nº 90/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 640/2016 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120148161949
Recurso de apelación 640/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 977/2014
Parte recurrente/Solicitante: DES, S.A
Procurador/a: Joana Mª Miquel Fageda
Abogado/a: ARCADI SALA-PLANELL ESQUÉ
Parte recurrida: BANCO SABADELL, S.A., BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador/a: Laura Gonzalez Gabriel, Alvaro Cots Duran
Abogado/a: DAVID VILADECANS JIMÉNEZ, ASUNCIÓN PORTABELLA CORNET
SENTENCIA Nº 90/2018
Barcelona, 16 de febrero de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CORDOVA, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 640/16,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de 2016 en el procedimiento nº 977/14, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell en el que es recurrente DES, S.A. y apelados/
impugnantes BANCO MARE NOSTRUM y BANCO SABADELL, S.A., y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Maria Dolors Rifa en nombre de DES S.A. contra BANCO MARE NOSTRUM Y BANCO DE SABADELL acuerdo: 1º No ha lugar a lo peticionado por la actora, con absolución de la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

2º Imponer las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

DES, S.A. formuló demanda contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y BANC DE SABADELL, S.A.

(anteriormente Caixa Penedès), en ejercicio de la acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y/o subsidiariamente, de resolución contractual por incumplimiento de normas imperativas en la contratación de los siguientes productos litigiosos firmados: 'Confirmación de Operación de permuta Financiera de Tipos de Interés', de fecha 23 de febrero de 2007; 'Contrato de permuta Financiera de Inflación', de 9 de septiembre de 2008; 'Collar Bonificat de Tipus d'Interés', de 9 de septiembre de 2008; y, 'Collar Bonificat', de 1 de abril de 2009.

Alegó la actora, en síntesis, en su contestación, que los contratos fueron comercializados por la entidad financiera como un seguro, o 'cobertura de los tipos de interés', que cubriría las distintas operaciones de financiación en caso de eventuales subidas de los tipos de interés. Se suscribieron todos ellos sin mediar toda la documentación relativa al producto suscrito, entregando unos contratos complejos y sin la información precontractual requerida por la Ley del Mercado de Valores y legislación adicional, todo lo cual provocó que suscribieran los contratos mediando error en la prestación del consentimiento. Prueba de ello sería que la financiación solicita por DES, S.A. contenía en todas sus escrituras de préstamo, cláusulas suelo por un porcentaje del 3 %, por lo que la existencia de ambos productos no cubriría el riesgo financiero del cliente, convirtiéndolo en puramente especulativo y evidencia su falta de razón de ser. Manifestó que demandada a ambas entidades porque Caixa Penedès, que era con quien se contrataron los productos fue comprada por BANCO MARE NOSTRUM. S.A., la cual recientemente habría cedido su activo y pasivo de Caixa penedés a BAN SABADELL, S.A., desconociendo los acuerdos internos entre ambas entidades para repartirse los activos y pasivos de los clientes particulares. La relación con la demandada era estrecha y de especial confianza desde hacía más de 20 años. A partir del año 1990 la mayoría de las promociones inmobiliarias que han realizado han sido financiadas por la demandada. En una reunión con el director de la oficina ya en el ejercicio 2007, les comentó que existía un tipo de seguro o cobertura para cubrir las eventuales subidas de los tipos de interés y que dicha operación les sería muy útil a los efectos de protegerse ante dichas variaciones en las operaciones inmobiliarias que gestionaban. La primera operación fue en 23 de febrero de 2007, sobre un importe nominal de 5.000.000 €, y con fecha de vencimiento 1/02/2011. La periodicidad de las liquidaciones era anual de modo que no se produjo la primera hasta el 2/02/2009, que fue negativa, por importe de 3.822,91 €. En 9 de septiembre de 2008, antes de que pudieran comprobar cuál era el funcionamiento del producto contratado, el director de la oficina les ofreció otro producto semejante, para otro periodo de 4 años, con un importe nominal de 1.000.000 €. Esta vez se les dijo que era un tipo de seguro que les mantendría cubierto respecto a las variaciones de la inflación (Permuta Financiera 'SWAP Inflació'). En la misma fecha 9 de septiembre de 2008, les presentaron otro contrato similar, un 'Collar Bonificat de Tipus d'Interés', referenciado a un nominal de 5.000.000 €. Sólo han sido conscientes de este último recientemente, pues no tenían copia del mismo, y les dijeron que era una forma de cubrir su riesgo financiero, creyendo que se trataba de ajustar los intereses de los préstamos hipotecarios que tenían con cada operación, de modo que se fijaba un 'tope' respecto de las hipotecas que tenían suscritas. En realidad, creían que no conllevaban riesgo alguno, máxime por la contratación de ambos como 'producto seguro', o de 'cobertura'. Pocos meses más tarde, ya en el ejercicio 2009, recibió la primera liquidación, la primera, negativa, por importe de 3.822,91 €, y fue entonces cuando descubrió que el producto no funcionaba como cobertura ni como seguro, sino como una herramienta para especular y exponerse a un riesgo de pérdidas. Sorpresivamente, en abril de 2009, en un abuso de confianza, el director de la oficina les comentó que a efectos de modificar las condiciones de los 'seguros' anteriores debían cancelar uno de ellos y modificar las condiciones de los restantes. De esta forma, en fecha 1 de abril de 2009 suscribieron de nuevo otro SWAP, el cuarto, modificando las condiciones de los anteriores de forma que así ' tuviesen que pagar lo mínimo ', y, a su vez, debían cancelar otro, por un importe de 412.000 €.

Ante el peligro de no pago e inscripción directa en un registro de morosos, lo que hubiera supuesto el fin de su actividad mercantil, tuvieron que aceptar las condiciones que la entidad les marcaba, creyendo que con dicho pago ya no habría más pagos similares. Lo más gravoso es que tuvieron que hacer un contrato de financiación en garantía del contrato de instrumento financiero derivado por un importe de 400.000 €. De esta forma se canceló el primero de los SWPs, de fecha 23 de febrero de 2007, como condicionante de la reestructuración del mismo en un nuevo SWAP, el de fecha 1 de abril de 2009, que supuso la disminución de su importe en un millón de euros, quedando este último referenciado a un nocional de 4.000.000 €. Y, a su vez se canceló el tercero de los SWAPs. Se ha de destacar que en las varias contrataciones que se dieron entre 2007 y 2008, no pudieron averiguar realmente el funcionamiento del producto por la ausencia de liquidaciones, de manera que no pudieron hacerse una idea de cuál era el producto en cuestión hasta que no empezaron a llegarles las liquidaciones negativas en 2009, de unos importes completamente abusivos y desproporcionados. Los perjuicios sufridos han sido numerosos y gravísimos: el chantaje de tener que suscribir un nuevo SWAP para liquidar el primero de ellos sin coste alguno (requisito indispensable según Caixa del Penedès); el importe de cancelación de uno de los SWPs, de 412.000 €; liquidaciones que han llegado incluso a más de 36.000 € trimestrales; en total, DES, S.A. ha llegado a abonar por dichos contratos la suma de casi 800.000 €.

BANCO MARE NOSTRUM S.A. como sucesor de Caixa d'Estalvis del Penedès, se opuso a la demanda.

Alegó esta demandada, en síntesis, en su contestación, que en fecha 31 de mayo de 2013 procedió a la venta a BANCO SABADELL S.A. de parte de su negocio. Los contratos que en esa fecha estaban extinguidos no fueron traspasados, por tanto, sólo el contrato suscrito el día 1 de abril de 2009 fue cedido a BANCO SABADELL. La actora, que es una sociedad que pertenece a la familia Dalmases-Sáiz, con participación en otras sociedades, tiene el tratamiento de cliente profesional a los efectos de la LMV. Explicó la contratación de los diversos contratos, en la que se habría proporcionado toda la información y las liquidaciones habidas.

Opuso, además, su falta de legitimación pasiva en relación con el último de los contratos, el del año 2009, y la imposibilidad de plantear la anulabilidad o resolución de los otros, por tratarse de contratos extinguidos, amén de que los contratos suscritos en 2007 y 2008, fueron cancelados voluntariamente en 2009, lo que supondría una convalidación de los mismos y la renuncia a denunciar los vicios de consentimiento. Además, no puede resolverse un contrato extinguido, habría actos propios contrarios a las acciones ejercitadas y retraso desleal en la reclamación. Alegó también la caducidad de la acción de error, en el consentimiento, dolo y falsedad de la causa, y la inexistencia de dolo y/o engaño por la forma en que se llevó a cabo la contratación, con conversaciones previas, ejemplos en todos los casos de cómo funcionaba el producto, las operaciones no fueron condicionantes para la concesión de ninguna facilidad crediticia, el firmante tenía experiencia en este tipo de contratos y el error habría tenido que ser excusable, lo que no es el caso, pues la actora es una profesional que contaba con asesores. Se cumplió la normativa sectorial. Y, por último, tampoco cabría la acción de resolución contractual porque la resolución no tiene que ver con la formación del contrato, sino con su cumplimiento y ella no había incumplido ninguna obligación, ni podía plantearse el desequilibrio de las prestaciones como causa de nulidad porque no resulta de aplicación la normativa de consumo.

BANCO DE SABADELL, S.A. también se opuso a la demanda.

Alegó esta demandada, en síntesis, en su contestación, su falta de legitimación pasiva ya que los contratos a que se refiere la demanda no se encuentran entre los activos y pasivos cedidos a BANCO SABADELL, S.A., como ya justificó en el anterior procedimiento seguido contra ella, en el que desistió la demandante, por lo que le extrañaba que se le volviese a demandar junto a BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

En la audiencia previa BANCO MARE NOSTRUM S.A. asumió, en caso de procedencia de las acciones ejercitadas, la responsabilidad respecto del último SWAP hasta el 30 de mayo de 2013, y BANC SABADELL S.A., a partir de esa fecha.

La sentencia de primera instancia razona que el hecho de que el contrato esté extinguido no impide que pueda declararse nulo. Analiza la excepción de caducidad de la acción de nulidad y concluye que los contratos de fecha 23 de febrero de 2007 y 9 de septiembre de 2008 fueron cancelados anticipadamente el día 1 de abril de 2009, por lo que como el plazo de caducidad habría de contarse desde la finalización de los efectos, la acción estaría caducada respecto de los dos. Respecto de los otros dos contratos, como el cese de sus efectos sería el día 30 de abril de 2012 y 15 de enero de 2015, respectivamente, no habría caducado la acción de nulidad. Por lo que se refiere a la acción de resolución contractual ejercitada de forma subsidiaria, en los dos contratos ya extinguidos por cancelación, no podría operar al estar ya extinguida la obligación. A continuación analiza la acción de nulidad de los dos contratos en que no había caducado (el segundo y el cuarto). Por lo que se refiere al segundo, SWAP de inflación suscrito el 9 de septiembre de 2008, considera que en el propio contrato y en el documento denominado de términos y condiciones se contiene suficiente información reveladora de los riesgos del contrato. En cuanto al contrato de 1 de abril de 2009, elevado a público, también considera que contiene suficiente información, y además, el administrador de la actora y su esposa se constituyeron en fiadores hasta la cantidad de 400.000 €, por lo que debe entenderse que conocían las obligaciones inherentes al mismo y la naturaleza y riesgos, máxime cuando la propia demandante afirmó en la demanda que en fecha 2 de febrero de 2009, al recibir la primera liquidación negativa, fue cuando descubrió cómo funcionaba. Sigue razonando que otra cosa es que el actor, pudiendo hacerlo no leyera las estipulaciones o no las leyera con el detenimiento que exigían, y valora las declaraciones del administrador de la actora, de su esposa y de un testigo, de las que concluye su conocimiento del producto. Se refiere, además, a la condición de cliente profesional, y no minorista, por lo que la protección que debe concedérsele es menor, según la LMV. Combate las conclusiones del dictamen pericial. Razona que si el representante legal de la actora o su esposa, firmante de alguno de los contratos, no entendieron algo podían haber solicitado explicaciones del empleado o recabar asesoramiento para saber si el producto era conveniente. En conclusión, las consecuencias negativas para la actora no derivarían de una supuesta deficiente información sino del resultado de un elemento aleatorio, como era la evolución del tipo de interés; y, en cuanto al coste de cancelación, no se podía calcular en el contrato por depender de las circunstancias del mercado, como se hacía constar en aquéllos, por lo que acaba desestimando la acción de nulidad. En cuanto a la acción de resolución de estos dos contratos, considera la juez 'a quo' que el segundo ya estaba extinguido cuando se interpuso la demanda, por lo que no puede operar; y respecto del cuarto y último, la menor protección de los clientes profesionales, la realización del test de conveniencia en 2008 y la información suficiente proporcionada por la entidad demandada hacen que no puede estimarse la resolución.

Contra dicha sentencia se alza la actora reiterando sus pretensiones de la primera instancia.

Las demandadas se han opuesto al recurso y además, ambas impugnan la sentencia, para que se estime la caducidad de la acción de nulidad en relación con los dos contratos respecto de los cuales no se ha apreciado.

La actora se ha opuesto a las impugnaciones.



SEGUNDO. Caducidad de la acción de nulidad por error-vicio.

La primera cuestión que debe analizarse es la relativa a la caducidad de la acción de anulabilidad, que la sentencia de primera instancia ha desestimado respecto de dos de los contratos al entender que el plazo de cuatro años establecido en el art. 1.301 CC debe empezar a contarse desde el momento en que quedan consumados todos sus efectos, de conformidad con la doctrina clásica establecida en la STS de 11 de junio de 2003 para los contratos de tracto sucesivo.

Sin embargo, la STS de 3 de marzo de 2017 , aplica también a los contratos de Swap la doctrina sobre la caducidad establecida para los contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento que, a partir de la STS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , había venido aplicando a otros contratos de distinta naturaleza. Dicha doctrina se ha reiterado en relación con los contratos de SWAP en las SSTS de 9 de junio y 12 de julio de 2017 .

Los términos en los que se pronuncia la STS de 3 de marzo de 2017 son los siguientes: ' En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Conforme a esta doctrina, en nuestro caso, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto.' Por su parte en la STS de 12 de julio de 2017 , se razona: '... hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado'.

El plazo inicial, siguiendo la jurisprudencia antes citada, habría de situarse en el momento en que la actora recibió liquidaciones negativas, porque fue a partir de entonces cuando pudo conocer la existencia del error al contratar, toda vez que alega que pensaba que estaba contratando un 'seguro' contra las subidas de los tipos de interés variable, sin saber que implicaba ningún riesgo y cuál era el coste de cancelación.

Pues bien, según ella misma alegó, del primer contrato, es decir, el de fecha 23 de febrero de 2007, que no entró en vigor hasta el año siguiente, recibió la primera liquidación negativa el día 2 de febrero del 2009, por lo que a la fecha de interposición de la demanda, el día 3 de julio de 2014, había transcurrido con creces el plazo de caducidad.

El 'collar bonificat', de 9 de septiembre de 2008, se canceló el día 1 de abril de 2009, pagándose por dicha cancelación la cantidad de 412.000 €, por lo que ésa es, como máximo, la fecha en que debe entenderse que la actora conoció su error. Del Swap de inflación de la misma fecha, 9 de septiembre de 2008, se acumularon dos liquidaciones negativas por más de 65.000 € en el mes de abril de 2010; y, lo mismo cabe decir del último de los contratos suscritos, el 'collar bonificat' de fecha 1 de abril de 2009, del que se pagó una liquidación negativa de 34.160 € el día 15 de abril de 2010.

En conclusión, aunque considerásemos inocua la primera liquidación negativa del primer Swap en relación con el vicio de consentimiento que alega la actora que concurrió también en la contratación de los restantes, y demorásemos el 'dies a quo' de caducidad de cada uno de los contratos a la fecha de la primera liquidación negativa correspondiente a los mismos, lo cierto es que la acción de nulidad habría caducado respecto de los cuatros contratos objeto del procedimiento, lo cual implica la estimación de la impugnación de las demandadas.



TERCERO. Acción de resolución del contrato por incumplimiento de normas imperativas.

DES, S.A. ejercitó en su demanda, de forma subsidiaria, la acción de resolución de los contratos por incumplimiento de normas imperativas, y, en concreto, de las obligaciones de diligencia, lealtad e información.

Es decir, las mismas obligaciones en cuyo incumplimiento apoyó la existencia del error-vicio para anular el contrato.

Ésa, y no otra, fue la acción ejercitada subsidiariamente en la demanda, pues la indemnización de daños y perjuicios se peticionó sólo como consecuencia de la resolución. No se ejercitó una acción independiente de indemnización de daños y perjuicios, por lo que la litis ha de resolverse en los estrictos términos en que se planteó, so pena de incurrir en incongruencia.

Pues bien, la reciente STS de 13 de septiembre de 2017 ha señalado al respecto: ' Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. (...) 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y, más adelante, amplia el razonamiento, en los siguientes y términos: ' 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4 .- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado'.

En consecuencia, y como quiera que en el caso enjuiciado la acción de anulabilidad ha caducado en relación con los cuatro contratos objeto del procedimiento, y no resultaría procedente la de resolución de los contratos, ejercitada con carácter subsidiario, la decisión de este recurso sólo puede ser su desestimación.



CUARTO. Costas.

Las costas del recurso de apelación han de ser de cargo de DES, S.A. ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de las impugnaciones de las demandadas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

1º No ha lugar a lo peticionado por la actora, con absolución de la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

2º Imponer las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

DES, S.A. formuló demanda contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y BANC DE SABADELL, S.A.

(anteriormente Caixa Penedès), en ejercicio de la acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y/o subsidiariamente, de resolución contractual por incumplimiento de normas imperativas en la contratación de los siguientes productos litigiosos firmados: 'Confirmación de Operación de permuta Financiera de Tipos de Interés', de fecha 23 de febrero de 2007; 'Contrato de permuta Financiera de Inflación', de 9 de septiembre de 2008; 'Collar Bonificat de Tipus d'Interés', de 9 de septiembre de 2008; y, 'Collar Bonificat', de 1 de abril de 2009.

Alegó la actora, en síntesis, en su contestación, que los contratos fueron comercializados por la entidad financiera como un seguro, o 'cobertura de los tipos de interés', que cubriría las distintas operaciones de financiación en caso de eventuales subidas de los tipos de interés. Se suscribieron todos ellos sin mediar toda la documentación relativa al producto suscrito, entregando unos contratos complejos y sin la información precontractual requerida por la Ley del Mercado de Valores y legislación adicional, todo lo cual provocó que suscribieran los contratos mediando error en la prestación del consentimiento. Prueba de ello sería que la financiación solicita por DES, S.A. contenía en todas sus escrituras de préstamo, cláusulas suelo por un porcentaje del 3 %, por lo que la existencia de ambos productos no cubriría el riesgo financiero del cliente, convirtiéndolo en puramente especulativo y evidencia su falta de razón de ser. Manifestó que demandada a ambas entidades porque Caixa Penedès, que era con quien se contrataron los productos fue comprada por BANCO MARE NOSTRUM. S.A., la cual recientemente habría cedido su activo y pasivo de Caixa penedés a BAN SABADELL, S.A., desconociendo los acuerdos internos entre ambas entidades para repartirse los activos y pasivos de los clientes particulares. La relación con la demandada era estrecha y de especial confianza desde hacía más de 20 años. A partir del año 1990 la mayoría de las promociones inmobiliarias que han realizado han sido financiadas por la demandada. En una reunión con el director de la oficina ya en el ejercicio 2007, les comentó que existía un tipo de seguro o cobertura para cubrir las eventuales subidas de los tipos de interés y que dicha operación les sería muy útil a los efectos de protegerse ante dichas variaciones en las operaciones inmobiliarias que gestionaban. La primera operación fue en 23 de febrero de 2007, sobre un importe nominal de 5.000.000 €, y con fecha de vencimiento 1/02/2011. La periodicidad de las liquidaciones era anual de modo que no se produjo la primera hasta el 2/02/2009, que fue negativa, por importe de 3.822,91 €. En 9 de septiembre de 2008, antes de que pudieran comprobar cuál era el funcionamiento del producto contratado, el director de la oficina les ofreció otro producto semejante, para otro periodo de 4 años, con un importe nominal de 1.000.000 €. Esta vez se les dijo que era un tipo de seguro que les mantendría cubierto respecto a las variaciones de la inflación (Permuta Financiera 'SWAP Inflació'). En la misma fecha 9 de septiembre de 2008, les presentaron otro contrato similar, un 'Collar Bonificat de Tipus d'Interés', referenciado a un nominal de 5.000.000 €. Sólo han sido conscientes de este último recientemente, pues no tenían copia del mismo, y les dijeron que era una forma de cubrir su riesgo financiero, creyendo que se trataba de ajustar los intereses de los préstamos hipotecarios que tenían con cada operación, de modo que se fijaba un 'tope' respecto de las hipotecas que tenían suscritas. En realidad, creían que no conllevaban riesgo alguno, máxime por la contratación de ambos como 'producto seguro', o de 'cobertura'. Pocos meses más tarde, ya en el ejercicio 2009, recibió la primera liquidación, la primera, negativa, por importe de 3.822,91 €, y fue entonces cuando descubrió que el producto no funcionaba como cobertura ni como seguro, sino como una herramienta para especular y exponerse a un riesgo de pérdidas. Sorpresivamente, en abril de 2009, en un abuso de confianza, el director de la oficina les comentó que a efectos de modificar las condiciones de los 'seguros' anteriores debían cancelar uno de ellos y modificar las condiciones de los restantes. De esta forma, en fecha 1 de abril de 2009 suscribieron de nuevo otro SWAP, el cuarto, modificando las condiciones de los anteriores de forma que así ' tuviesen que pagar lo mínimo ', y, a su vez, debían cancelar otro, por un importe de 412.000 €.

Ante el peligro de no pago e inscripción directa en un registro de morosos, lo que hubiera supuesto el fin de su actividad mercantil, tuvieron que aceptar las condiciones que la entidad les marcaba, creyendo que con dicho pago ya no habría más pagos similares. Lo más gravoso es que tuvieron que hacer un contrato de financiación en garantía del contrato de instrumento financiero derivado por un importe de 400.000 €. De esta forma se canceló el primero de los SWPs, de fecha 23 de febrero de 2007, como condicionante de la reestructuración del mismo en un nuevo SWAP, el de fecha 1 de abril de 2009, que supuso la disminución de su importe en un millón de euros, quedando este último referenciado a un nocional de 4.000.000 €. Y, a su vez se canceló el tercero de los SWAPs. Se ha de destacar que en las varias contrataciones que se dieron entre 2007 y 2008, no pudieron averiguar realmente el funcionamiento del producto por la ausencia de liquidaciones, de manera que no pudieron hacerse una idea de cuál era el producto en cuestión hasta que no empezaron a llegarles las liquidaciones negativas en 2009, de unos importes completamente abusivos y desproporcionados. Los perjuicios sufridos han sido numerosos y gravísimos: el chantaje de tener que suscribir un nuevo SWAP para liquidar el primero de ellos sin coste alguno (requisito indispensable según Caixa del Penedès); el importe de cancelación de uno de los SWPs, de 412.000 €; liquidaciones que han llegado incluso a más de 36.000 € trimestrales; en total, DES, S.A. ha llegado a abonar por dichos contratos la suma de casi 800.000 €.

BANCO MARE NOSTRUM S.A. como sucesor de Caixa d'Estalvis del Penedès, se opuso a la demanda.

Alegó esta demandada, en síntesis, en su contestación, que en fecha 31 de mayo de 2013 procedió a la venta a BANCO SABADELL S.A. de parte de su negocio. Los contratos que en esa fecha estaban extinguidos no fueron traspasados, por tanto, sólo el contrato suscrito el día 1 de abril de 2009 fue cedido a BANCO SABADELL. La actora, que es una sociedad que pertenece a la familia Dalmases-Sáiz, con participación en otras sociedades, tiene el tratamiento de cliente profesional a los efectos de la LMV. Explicó la contratación de los diversos contratos, en la que se habría proporcionado toda la información y las liquidaciones habidas.

Opuso, además, su falta de legitimación pasiva en relación con el último de los contratos, el del año 2009, y la imposibilidad de plantear la anulabilidad o resolución de los otros, por tratarse de contratos extinguidos, amén de que los contratos suscritos en 2007 y 2008, fueron cancelados voluntariamente en 2009, lo que supondría una convalidación de los mismos y la renuncia a denunciar los vicios de consentimiento. Además, no puede resolverse un contrato extinguido, habría actos propios contrarios a las acciones ejercitadas y retraso desleal en la reclamación. Alegó también la caducidad de la acción de error, en el consentimiento, dolo y falsedad de la causa, y la inexistencia de dolo y/o engaño por la forma en que se llevó a cabo la contratación, con conversaciones previas, ejemplos en todos los casos de cómo funcionaba el producto, las operaciones no fueron condicionantes para la concesión de ninguna facilidad crediticia, el firmante tenía experiencia en este tipo de contratos y el error habría tenido que ser excusable, lo que no es el caso, pues la actora es una profesional que contaba con asesores. Se cumplió la normativa sectorial. Y, por último, tampoco cabría la acción de resolución contractual porque la resolución no tiene que ver con la formación del contrato, sino con su cumplimiento y ella no había incumplido ninguna obligación, ni podía plantearse el desequilibrio de las prestaciones como causa de nulidad porque no resulta de aplicación la normativa de consumo.

BANCO DE SABADELL, S.A. también se opuso a la demanda.

Alegó esta demandada, en síntesis, en su contestación, su falta de legitimación pasiva ya que los contratos a que se refiere la demanda no se encuentran entre los activos y pasivos cedidos a BANCO SABADELL, S.A., como ya justificó en el anterior procedimiento seguido contra ella, en el que desistió la demandante, por lo que le extrañaba que se le volviese a demandar junto a BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

En la audiencia previa BANCO MARE NOSTRUM S.A. asumió, en caso de procedencia de las acciones ejercitadas, la responsabilidad respecto del último SWAP hasta el 30 de mayo de 2013, y BANC SABADELL S.A., a partir de esa fecha.

La sentencia de primera instancia razona que el hecho de que el contrato esté extinguido no impide que pueda declararse nulo. Analiza la excepción de caducidad de la acción de nulidad y concluye que los contratos de fecha 23 de febrero de 2007 y 9 de septiembre de 2008 fueron cancelados anticipadamente el día 1 de abril de 2009, por lo que como el plazo de caducidad habría de contarse desde la finalización de los efectos, la acción estaría caducada respecto de los dos. Respecto de los otros dos contratos, como el cese de sus efectos sería el día 30 de abril de 2012 y 15 de enero de 2015, respectivamente, no habría caducado la acción de nulidad. Por lo que se refiere a la acción de resolución contractual ejercitada de forma subsidiaria, en los dos contratos ya extinguidos por cancelación, no podría operar al estar ya extinguida la obligación. A continuación analiza la acción de nulidad de los dos contratos en que no había caducado (el segundo y el cuarto). Por lo que se refiere al segundo, SWAP de inflación suscrito el 9 de septiembre de 2008, considera que en el propio contrato y en el documento denominado de términos y condiciones se contiene suficiente información reveladora de los riesgos del contrato. En cuanto al contrato de 1 de abril de 2009, elevado a público, también considera que contiene suficiente información, y además, el administrador de la actora y su esposa se constituyeron en fiadores hasta la cantidad de 400.000 €, por lo que debe entenderse que conocían las obligaciones inherentes al mismo y la naturaleza y riesgos, máxime cuando la propia demandante afirmó en la demanda que en fecha 2 de febrero de 2009, al recibir la primera liquidación negativa, fue cuando descubrió cómo funcionaba. Sigue razonando que otra cosa es que el actor, pudiendo hacerlo no leyera las estipulaciones o no las leyera con el detenimiento que exigían, y valora las declaraciones del administrador de la actora, de su esposa y de un testigo, de las que concluye su conocimiento del producto. Se refiere, además, a la condición de cliente profesional, y no minorista, por lo que la protección que debe concedérsele es menor, según la LMV. Combate las conclusiones del dictamen pericial. Razona que si el representante legal de la actora o su esposa, firmante de alguno de los contratos, no entendieron algo podían haber solicitado explicaciones del empleado o recabar asesoramiento para saber si el producto era conveniente. En conclusión, las consecuencias negativas para la actora no derivarían de una supuesta deficiente información sino del resultado de un elemento aleatorio, como era la evolución del tipo de interés; y, en cuanto al coste de cancelación, no se podía calcular en el contrato por depender de las circunstancias del mercado, como se hacía constar en aquéllos, por lo que acaba desestimando la acción de nulidad. En cuanto a la acción de resolución de estos dos contratos, considera la juez 'a quo' que el segundo ya estaba extinguido cuando se interpuso la demanda, por lo que no puede operar; y respecto del cuarto y último, la menor protección de los clientes profesionales, la realización del test de conveniencia en 2008 y la información suficiente proporcionada por la entidad demandada hacen que no puede estimarse la resolución.

Contra dicha sentencia se alza la actora reiterando sus pretensiones de la primera instancia.

Las demandadas se han opuesto al recurso y además, ambas impugnan la sentencia, para que se estime la caducidad de la acción de nulidad en relación con los dos contratos respecto de los cuales no se ha apreciado.

La actora se ha opuesto a las impugnaciones.



SEGUNDO. Caducidad de la acción de nulidad por error-vicio.

La primera cuestión que debe analizarse es la relativa a la caducidad de la acción de anulabilidad, que la sentencia de primera instancia ha desestimado respecto de dos de los contratos al entender que el plazo de cuatro años establecido en el art. 1.301 CC debe empezar a contarse desde el momento en que quedan consumados todos sus efectos, de conformidad con la doctrina clásica establecida en la STS de 11 de junio de 2003 para los contratos de tracto sucesivo.

Sin embargo, la STS de 3 de marzo de 2017 , aplica también a los contratos de Swap la doctrina sobre la caducidad establecida para los contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento que, a partir de la STS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , había venido aplicando a otros contratos de distinta naturaleza. Dicha doctrina se ha reiterado en relación con los contratos de SWAP en las SSTS de 9 de junio y 12 de julio de 2017 .

Los términos en los que se pronuncia la STS de 3 de marzo de 2017 son los siguientes: ' En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Conforme a esta doctrina, en nuestro caso, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de la cancelación anticipada del producto.' Por su parte en la STS de 12 de julio de 2017 , se razona: '... hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado'.

El plazo inicial, siguiendo la jurisprudencia antes citada, habría de situarse en el momento en que la actora recibió liquidaciones negativas, porque fue a partir de entonces cuando pudo conocer la existencia del error al contratar, toda vez que alega que pensaba que estaba contratando un 'seguro' contra las subidas de los tipos de interés variable, sin saber que implicaba ningún riesgo y cuál era el coste de cancelación.

Pues bien, según ella misma alegó, del primer contrato, es decir, el de fecha 23 de febrero de 2007, que no entró en vigor hasta el año siguiente, recibió la primera liquidación negativa el día 2 de febrero del 2009, por lo que a la fecha de interposición de la demanda, el día 3 de julio de 2014, había transcurrido con creces el plazo de caducidad.

El 'collar bonificat', de 9 de septiembre de 2008, se canceló el día 1 de abril de 2009, pagándose por dicha cancelación la cantidad de 412.000 €, por lo que ésa es, como máximo, la fecha en que debe entenderse que la actora conoció su error. Del Swap de inflación de la misma fecha, 9 de septiembre de 2008, se acumularon dos liquidaciones negativas por más de 65.000 € en el mes de abril de 2010; y, lo mismo cabe decir del último de los contratos suscritos, el 'collar bonificat' de fecha 1 de abril de 2009, del que se pagó una liquidación negativa de 34.160 € el día 15 de abril de 2010.

En conclusión, aunque considerásemos inocua la primera liquidación negativa del primer Swap en relación con el vicio de consentimiento que alega la actora que concurrió también en la contratación de los restantes, y demorásemos el 'dies a quo' de caducidad de cada uno de los contratos a la fecha de la primera liquidación negativa correspondiente a los mismos, lo cierto es que la acción de nulidad habría caducado respecto de los cuatros contratos objeto del procedimiento, lo cual implica la estimación de la impugnación de las demandadas.



TERCERO. Acción de resolución del contrato por incumplimiento de normas imperativas.

DES, S.A. ejercitó en su demanda, de forma subsidiaria, la acción de resolución de los contratos por incumplimiento de normas imperativas, y, en concreto, de las obligaciones de diligencia, lealtad e información.

Es decir, las mismas obligaciones en cuyo incumplimiento apoyó la existencia del error-vicio para anular el contrato.

Ésa, y no otra, fue la acción ejercitada subsidiariamente en la demanda, pues la indemnización de daños y perjuicios se peticionó sólo como consecuencia de la resolución. No se ejercitó una acción independiente de indemnización de daños y perjuicios, por lo que la litis ha de resolverse en los estrictos términos en que se planteó, so pena de incurrir en incongruencia.

Pues bien, la reciente STS de 13 de septiembre de 2017 ha señalado al respecto: ' Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. (...) 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y, más adelante, amplia el razonamiento, en los siguientes y términos: ' 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4 .- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado'.

En consecuencia, y como quiera que en el caso enjuiciado la acción de anulabilidad ha caducado en relación con los cuatro contratos objeto del procedimiento, y no resultaría procedente la de resolución de los contratos, ejercitada con carácter subsidiario, la decisión de este recurso sólo puede ser su desestimación.



CUARTO. Costas.

Las costas del recurso de apelación han de ser de cargo de DES, S.A. ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de las impugnaciones de las demandadas ( art. 398.2 LEC ).

F A L L O EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DES, S.A., y estimar las impugnaciones respectivas de BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y BANC SABADELL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, con imposición a la apelante principal de las costas causadas por su recurso, y sin condena en costas de las impugnaciones.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.