Sentencia CIVIL Nº 90/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 403/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00090/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Equipo/usuario: CHP
N.I.G. 09059 42 1 2016 0005064
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000494 /2016
Recurrente: Jose Daniel , C PRO C/ DIRECCION000 NUM000
Procurador: MARIA INMACULADA PEREZ REY, ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado: ENRIQUE GARCIA DE VIEDMA SERRANO, ALBERTO GONZALEZ FERRERAS
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 90
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: IMPUGNACION DE ACUERDOS
LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISEIS DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 403 de 2017 , dimanante de Juicio Ordinario nº 494/2016 , del Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 31 de mayo de 2017 ,siendo parte, como demandante apelante DON Jose Daniel , representado ante
este Tribunal por la Procuradora Doña Inmaculada Pérez Rey y defendido por el Letrado Don Enrique García
de Viedma Serrano; y como parte demandada apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE
DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada ante este Tribunal por el Procurador Don Enrique
Sedano Ronda y defendido por el letrado Don Alberto González Ferreras.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'los Tribunales Dª. Inmaculada Pérez Rey en nombre y representación de D. Jose Daniel demanda de juicio ordinario contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE DIRECCION000 N° NUM000 , de esta ciudad; y apreciar la existencia de cosa juzgada al ser una cuestión ya resuelta por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de esta ciudad en Procedimiento de Juicio ordinario Nº 95/16, de fecha 01 de marzo de 2016; siendo las costas procesales de cuenta de la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Jose Daniel y de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 25 de Enero de dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 31-5-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos por la que, considera, en síntesis, que el contenido de los acuerdos impugnados en el proceso (punto cuarto del orden de día de la Junta General extraordinaria de fecha 4-4-2016 sobre obra de eliminación de barreras arquitectónicas del portal, instalación de ascensor a cota cero, creación de servidumbres necesarias y autorización a la Presidenta para el nombramiento de Arquitecto Técnico tasador para la valoración de las servidumbres en locales comerciales etc), son en esencia los mismos que los que ya fueron impugnados y anulados por sentencia dictada en fecha 31-3-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos en procedimiento nº 95/16 apreciando por ello cosa juzgada, estimando en definitiva la Demanda formulada por Jose Daniel contra la Comunidad de propietarios demandada.

RECURSO de la Comunidad de propietarios (parte demandada)

SEGUNDO.- La representación legal de la Comunidad de propietarios demandada formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en 1ª instancia solicitando su revocación y dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones dela demanda.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso los siguientes: - La demanda que dio origen al proceso ordinario 95/2016 pretendía la nulidad del acuerdo comunitario de fecha 30-10-2015 con base en motivos formales y de fondo y la Comunidad de propietarios sopesando la importancia de las cuestiones formales y para no causar indefensión al actor se allanó a la Demanda. La sentencia se fundó en el allanamiento sin realizar así razonamiento jurídico que estableciera una causa legal de nulidad del acuerdo impugnado.

- La sentencia ahora apelada aprecia la cosa juzgada en su vertiente positiva sobre la premisa de una supuesta identidad sustancial de los acuerdos de ambas Juntas, cuando en la impugnación de los acuerdos del presente proceso no se menciona ni un solo motivo formal, por lo que considera que lo resuelto anteriormente con base solo en el allanamiento, no constituye antecedente lógico de lo debatido en el presente proceso, al no ser una cuestión debatida estudiada y resuelta en la sentencia inicial.

- No se puede producir el efecto de pronunciamiento de sentencias contradictorias ya que los acuerdos comunitarios adoptados lo fueron en diferentes fechas, en circunstancias diversas (convocatoria, prevenciones, orden del día) y con una formulación distinta no existiendo identidad de objeto ( artículo 222.1LEC ).

- La cuestión de fondo sobre la forma en que ha de proceder la Comunidad para eliminar las barreras arquitectónicas ha quedado imprejuzgada.

- La parte actora frente a las posibilidades de instalación de un ascensor a cota cero y conocedora de la jurisprudencia que respalda la resolución de esos conflictos entre comunidad y perjudicados afectados, objeta la posibilidad de adopción alternativa de un sistema basado en la conjunción de un aparato salva-escalera para superar el importante desnivel que existe entre el portal y el primer rellano de la escalera y un aparato elevador que partiendo de ese descansillo o rellano de acceso a las distintas plantas del edificio para no afectar al local comercial, cuando esa opción, según informe del Arquitecto Alejo , también afecta pero al local colindante con el demandante.

- La solución propuesta presenta enormes inconvenientes como mayores posibilidades de avería, sufragar dos mantenimientos, dificultad para desplazarse con sillas de ruedas e imposibilidad de utilizar el ascensor si la plataforma se estropea, habiéndose señalado como solución más recomendable el acceso al ascensor a nivel de calle. En todo caso la comunidad es libre de elegir el sistema a instalar para resolver el problema de accesibilidad. La alegación de posibilidad de impedimento urbanístico a la instalación de ascensor a cota cero fue respondida de forma vaga e imprecisa sin citar norma urbanística supuestamente incumplida.

- El inevitable perjuicio del actor es objeto de completo resarcimiento mediante la indemnización que se realice conforme al cálculo que realice el perito judicial.

TERCERO.- Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes: - Con fecha 7-5-2012-se celebró Junta de la Comunidad de propietarios, con el siguiente contenido : '1° PRESENTACIÓN DEL INFORME TÉCNICO PARA LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR . < /p> Se indica que en el Informe Previo para la obra de eliminación de barreras arquitectónicas se contemplan las dos opciones posibles, y que son las siguientes: OPCIÓN 1: La obra de eliminación de barreras arquitectónicas con la instalación de una plataforma elevadora para salvar las primeras escaleras del portal y de un ascensor que iniciaría su recorrido en el primer rellano, sin ocupar ninguna superficie de los locales.

- OPCIÓN 2: La obra de eliminación de barreras arquitectónicas con la instalación de una ascensor, con inicio del recorrido a cota cero de la calle, lo que conlleva la creación de dos servidumbres en las fincas número NUM002 y NUM003 de la planta baja del inmueble.

En base al Informe previo y al precio de las servidumbres, el coste de cada opción sería el siguiente 20.000,00 euros (2.132,20 E/mes) mas gastos de instalación de ascensor ( 45%= 9.424,11 euros) Sé trata de costes de obra estimados en el Informe Previo, en base al coste final de la obra de instalación de ascensores y elevadores en edificio de la zona de configuración similar a la del portal objeto de estudio.

Posteriormente, si se decide continuar con los trámites para la ejecución de la obra de eliminación de barreras arquitectónicas, se realizará el correspondiente Proyecto de ejecución de obra, del que se entregará copia a todos los propietarios para que puedan presentar la correspondiente oferta de ejecución de obra, de empresas de su confianza.

2° PRESENTACIÓN, SI PROCEDE, DE OFERTAS PARA LA ADQUISICIÓN DE PARTE DE LOS LOCALES PARA LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR. ACUERDOS AL RESPECTO.

Tras como se desprende de la tabla comparativa de la obra de eliminación de barreras arquitectónicas del punto anterior, el coste de la servidumbre asciende a 20.000,00 euros por local como compensación por la ocupación de 9,38 y 9,37 metros cuadrados de cada uno de ellos.

Adicionalmente, en la oferta recibida se recogen los siguientes requisitos: · El pago se realizará al contado a la firma de la Escritura Pública de segregación y creación de cada una de las servidumbres (Textualmente indica: 'Forma de pago: Contado, a la firma de la escritura pública').

Todos los gastos derivados de la servidumbre serán a costa de la Comunidad ................

Tras un amplio debate sobre el asunto, se considera que el coste de servidumbre y algunas de las condiciones exigidas, no se deben soportar por la Comunidad, resultando en consecuencia rechazadas las ofertas recibidas.

Por parte de algún propietario se propone la posibilidad de solicitar la valoración de la servidumbre por el Juzgado.

Ante la situación planteada, se procede a la votación para la realización del Proyecto de ejecución de obras de eliminación de barreras arquitectónicas, en base a la opción 1 (instalación de plataforma elevadora y ascensor), resultando aprobada la realización del citado proyecto por 8 votos a favor (sumando el 41,00% de las cuotas de participación) frente a 7 votos en contra (sumando el 39,85% de las cuotas de participación)........

- Con fecha 21-12-2012 se celebró Junta de la Comunidad de propietarios, con el siguiente contenido : ' 5° SITUACION DEL PROYECTO PARA LA INSTALACION DE ASCENSOR ACUERDOS AL RESPECTO.

Tras el acuerdo de la última Junta General Extraordinaria por la que se aprobó la redacción del Proyecto de Obra de Eliminación de Barreras Arquitectónicas del portal, se encargo dicha redacción a D. Alejo , Arquitecto Técnico que había realizado el Informe de Viabilidad.

Dicho Arquitecto Técnico ha realizado diversas gestiones, considerando que no es viable la instalación de ascensor y montacargas en la Comunidad sin romper el techo del local de D. Clemente , para la instalación de la base de hierro del foso 'del ascensor, sin que suponga ninguna ocupación posterior del citado local, una vez instalada....

En consecuencia, se ha paralizado la redacción del Proyecto de Obra de eliminación de barreras arquitectónicas en la forma aprobada en la última Junta General, hasta que decidan las actuaciones que desean seguir.....

6° SOLICITUD JUDICIAL PARA LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR CON LA CREACIÓN DE UNA SERVIDUMBRE. ACUERDOS AL RESPECTO.

En base a la postura del propietario del local, y para evitar problemas futuros, sería necesario lograr previamente del Juzgado la actuación para la ejecución de los trabajos necesarios para empotrar el foso del ascensor desde el citado local, con la creación de la servidumbre necesaria, si el Juez estima que el cambio del techo actual por uno de chapa metálica se puede considerar una servidumbre, y si no es así para que permita el acceso al local para ejecutar los trabajos sin creación de servidumbres.....

- Con fecha 30-10-2015 se celebró Junta de la Comunidad de propietarios en cuyo quinto punto del orden del día sobre: 5° OBRA DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS ARQUITECTÓNICAS. APROBACIÓN, SI PROCEDE, DE LA AUTORIZACIÓN AL SR. PRESIDENTE PARA ACUADIR AL AUXILIO JUDICIAL SOLICITANDO LA CREACION DE LAS SERVIDUMBRES NECESARIAS PARA LA INSTALACIÓN DE ASCENSOR EN LA COMUNIDAD.

Se valora la situación de la obra de eliminación de barreras arquitectónicas, y tras un breve debate, se llegan a los siguientes acuerdos.

Por mayoría de asistentes con derecho a voto (con la excepción del propietario del local - finca NUM001 , que vota en contra de la obra de instalación de ascensor, y de cuantos acuerdos encaminados a ese fin se tomen), se autoriza al. Sr. Presidente al nombramiento de Abogados y Procuradores para la creación de las servidumbres necesarias para la instalación de ascensor a cota cero, para lo que se valorará el importe de las mismas, las zonas a ocupar y cualquier otro aspecto al efecto de lograr los espacios privados necesarios para la obra de instalación de ascensor en la Comunidad como obra de eliminación de barreras arquitectónicas.

Para la ejecución del acuerdo anterior, se procederá a modificar puntualmente el proyecto de eliminación de barreras arquitectónicas, de forma que la obra permita el acceso desde la vía pública directamente al ascensor a instalar, eliminando la instalación del montacargas para la primera parte de la escalé, al dificultar esta actuación el límite del espacio que sería necesario ocupar.

Asimismo, se ejecutará el Informe de Evaluación del Edificio para la solicitud de ayudas al respecto de la obra de eliminación de barreras arquitectónicas, sirviendo además como ITC del inmueble.

Desde la notificación del presente acta, se comenzará a girar una derrama de 40,00 euros mensuales a todas las viviendas, para generar fondo para la obra de eliminación de barreras arquitectónicas y las gestiones previas e ejecutar, entre ellas, las aprobadas en este punto del orden del día.

La derrama total estimada de la obra es la siguiente, teniendo en cuenta la modificación del proyecto, la redacción del IEE, la dirección de obra, el coste de la obra, la licencia de obra, etc., sería la siguiente: No obstante, una vez modificado el proyecto, se entregará copia del mismo para que los propietarios que lo deseen puedan presentar ofertas para la ejecución de la obra, las cuales serán valoradas, estudiadas en una Junta General posterior, en la que se adjudicarán las obras.

La finalidad de indicar las derramas estimadas es el conocimiento por los copropietarios del coste que supone para su vivienda esta obra, y busquen la forma de hacer frente a las mismas, ya que salvo acuerdo posterior en contra, la obra se ejecutará una vez recaudado el total del importe de la obra, que se adjudicará en una junta posterior.

Para la presentación de las ayudas de la Junta de Castilla y León, que previsiblemente se convocarán nuevamente el próximo mes, se entregará una nota interna con dos anexos que deberán entregar debidamente cumplimentados y firmados, a los cargos de la comunidad, ya que es indispensable su presentación junto a la solicitud.

Se autoriza al Sr. Presidente y/o Secrectario-Administrador, a presentar en representación de la Comunidad cuantas solicitudes de ayudas sean accesibles para la obra de eliminación de barreras arquitectónicas.

- Jose Daniel formuló Demanda de impugnación de los acuerdos de la Junta anterior de 30-10-2015 fundada en motivos de forma y fondo.

- Con fecha 11-3-2016 la Comunidad de propietarios se allanó a las pretensiones de la demanda, dictándose con fecha 31-3-2016 sentencia estimando las pretensiones de nulidad de acuerdos por allanamiento - Con fecha 4-4-2016 se celebra la Junta impugnada en el presente procedimiento en el que se adopta el siguiente acuerdo: '4° PROPUESTA DE INSTALACIÓN DE ASCENSOR EN LA COMUNIDAD COMOOBRA DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS ARQUITECTÓNICAS A COTA CERO CON LA OCUPACIÓN DE LOS LOCALES COMERCIALES,YCONSECUENTEMENTE, DE ANULACIÓN DE LOS ACUERDOS ANTERIORES RELATIVOS A LA INSTALACIÓN DE ASCENSOR Y PLATAFORMA ELEVADORA PARA EL ACCESO DESDE EL PORTAL AL PRIMER RELLANO.

APROBACIÓN, SI PROCEDE, DE LA ANULACIÓN DE LOS ACUERDOS ANTERIORES DE LA OBRA DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS ARQUITECTÓNICAS MEDIANTE LA INSTALACIÓN DE ASCENSOR Y PLATAFORMA ELEVADORA. APROBACIÓN, SI PROCEDE, DE LA OBRA DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS ARQUITECTÓNICAS CON LA INSTALACIÓN DE ASCENSOR A COTA CERO CON LA CREACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES NECESARIAS PARA LA EJECUCIÓN DE DICHA OBRA.

APROBACIÓN, SI PROCEDE DEL ENCARGO DE LA VALORACIÓN DE LA ZONA A OCUPAR EN LOS LOCALES COMERCIALES PARA LA CREACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES NECESARIAS PARA LA INSTALACIÓN DE ASCENSOR A COTA CERO, Y SU POSTERIOR REMISIÓN A LOS COPROPIETARIOS AFECTADOS POR LAS MISMAS. APROBACIÓN, SI PROCEDE, DE LA AUTORIZACIÓN AL SR.

PRESIDENTE PARA EL NOMBRAMIENTO DE ABOGADOS Y PROCURADORES PARA ACUDIR AL AUXILIO JUDICIAL SOLICITANDO LA CREACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES NECESARIAS PARA LA INSTALACIÓN DE ASCENSOR A COTA CERO, SI LAS OFERTAS DE VALORACIÓN REALIZADAS POR UN TÉCNICO INDEPENDIENTE NO SON ACEPTADAS POR LOS PROPIETARIOS DE LOS LOCALES DE LA PLANTA BAJA AFECTADOS POR LA SERVIDUMBRE. OTROS ACUERDOS AL RESPECTO DE LA OBRA DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS ARQUITECTÓNICAS.' Se presenta la propuesta de ejecución de la obra de eliminación de barreras arquitectónicas con la instalación de ascensor a cota cero con la ocupación de la superficie necesaria y sita bajo la escalera en los locales con número de finca NUM002 y NUM003 . En caso de aprobación de la misma, se deberían anular los acuerdos anteriores en relación a la eliminación de barreras arquitectónicas en el edificio con la instalación de un elevador para salvar el desnivel de +1,57 m del portal y un ascensor para acceder desde dicho descansillo al resto de plantas del edificio.

El Sr. García de Viedma manifiesta, en representación de D. Jose Daniel , que la modificación de la obra a ejecutar para la eliminación de barreras arquitectónicas, supone un perjuicio para su representado, y en consecuencia procederá a la defensa de sus intereses.

A continuación, se procede a la votación para anular los acuerdos de eliminación de barreras arquitectónicas con la instalación de ascensor y elevador en el edificio, siendo el resultado de la votación el siguiente: **Resultado de la votación: Votos a favor: 10, representando el 55,60000 % de las cuotas; Votos en contra: 1, representando el 4,75000 % de las cuotas; Abstenciones: 0; por lo que queda APROBADA la anulación de los acuerdos de las obras a ejecutar para la eliminación de barreras arquitectónicas que se habían aprobado en Junta Generales anteriores.

En consecuencia, se anulan todos los acuerdos de las juntas anteriores en relación a la forma de ejecutar la obra de eliminación de barreras arquitectónicas en el portal.

A continuación se entra a valorar la segunda propuesta de votación incluida en este punto del día, consistente en la aprobación o no, de la obra de eliminación de barreras arquitectónicas en el edificio con la instalación de ascensor a cota cero, con la correspondiente creación de las servidumbres necesarias para realizar dichas obras. Se indica que según los informes emitidos por varias empresas de mantenimiento e instalación de ascensores, y de Arquitectos Técnicos, la instalación de plataformas elevadoras, tanto inclinadas como verticales, son recomendables cuando no existe la posibilidad de instalar ascensor a cota cero en un edificio o en un inmueble, entre otros motivos por la pulsación constante de subida y bajada de dichas plataformas, que dificulta su uso para personas con movilidad reducida.

No produciéndose ninguna cuestión ni comentario respecto a la segunda votación que se debe realizar en este punto del orden del día, se pasa directamente a la misma, siendo el resultado de la misma el siguiente: **Resultado de la votación: Votos a favor: 10, representando el 55,60000 % de las cuotas; Votos en contra: 1, representando el 4,75000 % de las cuotas; Abstenciones: 0; por lo que queda APROBADA la anulación de los acuerdos de las obras a ejecutar para la eliminación de barreras arquitectónicas con la instalación de ascensor a cota cero y la solicitud de creación de las servidumbres que sean necesarias.

En consecuencia, resulta aprobada la obra de eliminación de barreras arquitectónicas en el edificio con la instalación de ascensor a cota cero y la creación de las servidumbres que sean necesarias, al obtenerse las mayorías necesarias según el artículo 17 de la vigente LPH .

En base a los acuerdos anteriores, se hace necesaria la valoración de la ocupación necesaria de los locales comerciales con superficie bajo la escalera comunitaria, para ofrecer un precio ajustado a los precios de mercado para poder ofertar una indemnización a dichos propietarios para la creación de las servidumbres necesarias para la instalación de ascensor a cota cero en el edificio. A continuación se procede a la votación para autorizar, si procede, al Sr. Presidente para el nombramiento de un Arquitecto Técnico - Tasador, que se encargue de valorar la superficie de los locales comerciales que es necesaria ocupar para la ejecución de la obra de eliminación de barreras arquitectónicas con la instalación de un ascensor a cota cero, con acceso directo desde la vía pública, sin el uso de ningún otro aparato elevador, siendo el resultado el siguiente: Resultado de la votación: Votos a favor: 10, representando el 55,60000 % de las cuotas; Votos en contra: 1, representando el 4,75000 % de las cuotas; Abstenciones: 0; por lo que queda APROBADA, la autorización a la Sra. Presidenta al nombramiento de un Arquitecto Técnico - Tasador para la valoración de las servidumbres necesarias en los locales comerciales de la planta baja para la instalación de ascensor a cota cero.

Por lo tanto, se procederá a la adjudicación de los trabajos de valoración de las servidumbres necesarias para la instalación de ascensor a cota cero, para presentar las correspondientes ofertas de indemnización por dicha creación de servidumbres a los propietarios de los locales afectados.

A continuación, se acuerda remitir copia de la valoración de las servidumbres a los propietarios de los locales comerciales, para la aceptación o rechazo de las mismas. La notificación de la propuesta se realizará de forma certificada, otorgando un plazo de respuesta a los propietarios afectados. Si trascurrido el plazo otorgado no se recibe respuesta, y en demostración de la buena fe de la Comunidad, se autoriza a la Sra.

Presidenta al nombramiento de Abogados y Procuradores para la presentación del correspondiente Acto de Conciliación, buscando la avenencia con los propietarios de los locales afectados. En el caso de no lograrse la deseada avenencia, se convocará Junta General para autorizar a la Sra. Presidenta al nombramiento de Abogados y Procuradores, y acudir al auxilio judicial para la creación de las servidumbres necesarias para la instalación de ascensor a cota cero como obra de eliminación de barreras arquitectónicas.

Todos los acuerdos del párrafo anterior se toman por las siguientes mayorías: Resultado de la votación: Votos a favor: 10, representando el 55,60000 % de las cuotas; Votos en contra: 1, representando el 4,75000 % de las cuotas; Abstenciones: 0; por lo que queda APROBADA, la autorización a la Sra. Presidenta al nombramiento de un Arquitecto Técnico - Tasador para la valoración de las servidumbres necesarias en los locales comerciales de la planta baja para la instalación de ascensor a cota cero.

Por lo tanto, se procederá a la adjudicación de los trabajos de valoración de las servidumbres necesarias para la instalación de ascensor a cota cero, para presentar las correspondientes ofertas de indemnización por dicha creación de servidumbres a los propietarios de los locales afectados.

A continuación, se acuerda remitir copia de la valoración de las servidumbres a los propietarios de los locales comerciales, para la aceptación o rechazo de las mismas. La notificación de la propuesta se realizará de forma certificada, otorgando un plazo de respuesta a los propietarios afectados. Si trascurrido el plazo otorgado no se recibe respuesta, y en demostración de la buena fe de la Comunidad, se autoriza a la Sra.

Presidenta al nombramiento de Abogados y Procuradores para la presentación del correspondiente Acto de Conciliación, buscando la avenencia con los propietarios de los locales afectados. En el caso de no lograrse la deseada avenencia, se convocará Junta General para autorizar a la Sra. Presidenta al nombramiento de Abogados y Procuradores, y acudir al auxilio judicial para la creación de las servidumbres necesarias para la instalación de ascensor a cota cero como obra de eliminación de barreras arquitectónicas.

Todos los acuerdos del párrafo anterior se toman por las siguientes mayorías: Votos a favor: 10, representando el 55,60000 % de las cuotas; Votos en contra: 1, representando el 4,75000 % de las cuotas; Abstenciones: 0; por lo que queda APROBADA, la autorización a la Sra. Presidenta para el nombramiento de Abogados y Procuradores, para la presentación del correspondiente Acto de Conciliación para presentar la valoración de las servidumbres necesarias, sino se recibe respuesta de los propietarios afectados en los plazos que se indiquen.

En el último apartado de este punto se iba a proponer la contratación de los trabajos necesarios para la modificación del proyecto actual, pero se considera más conveniente esperar a la resolución de la constitución de las servidumbres necesarias - En la demanda que ha dado origen al presente procedimiento la parte actora con base en causarle un grave perjuicio que no tiene deber de soportar y constituir un abuso de derecho solicita: ' Declare la nulidad de los acuerdos del punto Cuarto del orden del día de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de propietarios demandada de fecha 4 de bril de 2016 sobre: - Anulación de los acuerdos de Juntas Generales anteriores en relación a la forma de ejecutar la obra de eliminación de barreras arquitectónicas del portal; - Eliminación de barreras arquitectónicas en el edificio con la instalación de ascensor a cota cero y creación de servidumbres que sean necesarias; - Autorización a la Presidenta al nombramiento de Arquitecto Técnico tasador para la valoración de las servidumbres necesarias en los locales comerciales de la planta baja para la instalación del ascensor a cota cero y - Autorización a la Presidenta para remisión de copia de la valoración a los propietarios afectados y presentación de acto de conciliación con ellos si no se recibe respuesta en los plazos que se indiquen; y B) Condene a la Comunidad de propietarios demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abstenerse de realizar cualquier acto dirigido a la ejecución de dichos acuerdos, así como a pagar las costas del juicio.' - Según informe emitido a instancia de la Comunidad de propietarios en fecha 27-4-2012 por E&M Gestión sobre estudio de viabilidad, instalación de ascensor y eliminación de barreras arquitectónicas en portal C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, existen dos opciones de instalación: bajando el ascensor a cota cero de la calle pc cara lo cual es necesaria la ocupación de una superficie de 9,38m2de su local o instalando una plataforma elevadora para salvar las primeras escaleras del portal.

- Conforme a la prueba pericial emitida a instancia del actor por la Arquitecta Florinda (documento nº 14 de la Demanda) , el local tiene una superficie catastral de 80 m2 y registral de 69,21m2 con la altura de planta y 9,38m2 bajo el vuelo de la escalera Considera la superficie catastral que valora a fecha febrero de 2016 por el método coste en 111.124,80euros y la zona bajo los vuelos de la escalera de 13.890,60euros y en esa misma fecha por el método de comparación en 119.020euros y 14.890,20euros respectivamente.

CUARTO.- .En el presente caso la Comunidad de propietarios demandada ha variado su posición en el aspecto de supresión de barreras arquitectónicas de modo que inicialmente en el año 2012 se adoptó el acuerdo sobre supresión de barreras arquitectónicas mediante instalación de plataforma elevadora y ascensor, posteriormente en 2015 opta por la de instalación de ascensor a cota cero que, impugnado por el propietario del local actor por razones de forma y fondo, determinó, por allanamiento de la Comunidad, sentencia estimatoria dejándolo sin efecto, convocándose después nueva Junta con el mismo objeto que es la ahora impugnada en el que se aprobó nuevamente por la instalación de ascensor a cota cero.

La Comunidad de propietarios ha explicado que el allanamiento se produjo al poder existir defectos de forma en el acuerdo impugnado siendo intención convocar nueva Junta sobre el mismo aspecto. El administrador de la Comunidad ratificó esa explicación al allanamiento y a la convocatoria de nueva Junta sobre el mismo objeto.

En todo caso y en principio, la Comunidad de propietarios es soberana en cuanto a la posibilidad de modificación de acuerdos anteriores, pudiendo valorarse un cambio de circunstancias o las razones de la nueva convocatoria, salvo que se acredite la existencia de actuación contraria a la buena fe.

Teniendo en cuenta que el acuerdo ahora impugnado es un nuevo acuerdo y por tanto distinto del inicialmente impugnado; que aunque sustancialmente tienen el mismo objeto que el anterior, se ha justificado por la Comunidad las razones de la convocatoria posterior de nueva Junta sobre ese aspecto en la existencia de defectos de forma que determinaron su allanamiento, sin que se haya acreditado por su parte mala fe en el nuevo acuerdo que reúne las mayorías exigidas ( artículo 17.2LPH ), no cabe apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada en relación a la sentencia dictada en el primer proceso, por lo que el pronunciamiento firme de impugnación del acuerdo inicial, no es sin más eficaz respecto del acuerdo ahora impugnado, debiendo valorarse en definitiva la procedencia de los demás motivos de la impugnación que se realiza en el presente procedimiento.

Así, resulta indudable la mayor utilidad de instalación a cota cero del ascensor como medida de supresión de barreras arquitectónicas, pués permite el acceso directo desde el portal a cada una de las viviendas lo que facilita sin duda el acceso de las personas con dificultad de movilidad y así lo señalaron las distintas empresas que informaron a la Comunidad sobre este particular, y el mismo ha sido válidamente aprobado, por lo que procede rechazar su nulidad.

QUINTO.- El acuerdo de instalación de ascensor a cota cero supone, según el proyecto inicialmente realizado, la ocupación del espacio bajo escalera del portal que se corresponde con superficie de dos locales situados en la planta baja del edificio: 9,38 m2 del situado a la derecha del portal y 9,37 m2 del situado a la izquierda.

El TS en S. 10-3-2016 ha señalado que:' ( i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos.

(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.

(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 ).

En el presente caso el local situado a la derecha propiedad del actor tiene una superficie de 80 m2.

Según informe pericial emitido a su instancia por la Arquitecta Florinda , la realización del ascensor a cota cero determinaría la pérdida de superficie de 10 m2 de ese local cuyo uso es de trastero y bodega en la zona bajo el vuelo de la escalera.

Teniendo en cuenta la relativa pérdida de superficie del local, que este no pierde sustancialmente su finalidad y que en definitiva la diferencia sustancial entre las partes es el precio de la superficie a ocupar, pues el propio actor ofreció un precio de venta, no cabe considerar inviable, en aplicación de la doctrina expuesta, la opción aprobada en el acuerdo impugnado de instalación a cota cero con ocupación de superficie, sin perjuicio de su adecuada indemnización.

En cuanto a las posibles dificultades de instalación del ascensor a cota cero por incumplimiento de la normativa es lo cierto que en el informe previo de viabilidad emitido para la Comunidad nada se expone sobre el particular considerándolo en el viable. El posible incumplimiento de la normativa se indica viene referido a la anchura mínima de la escalera (de 80 cm) y en la altura mínima en una zona del portal por existir una viga. Estas alegaciones únicamente se realizan por la perito de la parte actora no como objeto de su informe (destinado únicamente a la tasación del espacio de local ocupado), sino a preguntas realizadas en el acto de la vista de forma imprecisa a la vista dice de los planos aportados en ese informe inicial, pero sin datos más precisos que lo corroboren.

Lo cierto es que, ante la falta de mayor detalle sobre el particular, no es posible considerar ahora ese posible defecto para invalidar el acuerdo comunitario alcanzado, acuerdo que reúne las mayorías necesarias, ha sido válidamente adoptado por la Comunidad y permite en el juicio de ponderación establecer la ocupación de los locales afectados previa la indemnización correspondiente que se encuentra aún pendiente de determinación.

Por todo ello y con estimación de este recurso, procede desestimar las pretensiones de la Demanda.

SEXTO.- Ante la estimación del recurso formulado por la parte demandada y en aplicación de los artículos 394.1 y 398.2 LEC se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, sin hacer expresa imposición de cotas en el recurso de la parte demandada.

RECURSO de Jose Daniel (parte actora) SÉPTIMO.- La representación legal de Jose Daniel (parte actora) formula recurso de apelación contra la citada sentencia interesando su complemento para incluir de forma expresa en el fallo los pedimentos del suplico de la demanda sobre nulidad de los acuerdos impugnados y condena a la Comunidad a estar y pasar por esa declaración y a abstenerse de realizar cualquier acto dirigido a la ejecución de dichos acuerdos.

Invoca, en síntesis, como motivo del recurso incongruencia de la sentencia con infracción del artículo 218.1 LEC , al no completarse en el fallo el pronunciamiento debido y solicitado y denegarse la aclaración que también se solicitó. Señala que la sentencia acoge la reclamación de cosa juzgada en sentido positivo y estima la Demanda, pero parece que en su FJ segundo in fine sufre una confusión entre el efecto negativo y el positivo de la cosa juzgada al indicar que no cabe resolver sobre una cuestión que ya fue resuelta.

El TS en S.10-3-2016- ha señalado que:' En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/05/2012 (rec. 185/2010 )Congruencia. (núm 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( 14 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 , STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 13/06/2005 (rec. 209/1999 )Juicio sobre congruencia. ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

En el presente caso la sentencia apelada omite alguno de los pronunciamientos que le fueron solicitados, desestimando además indebidamente la petición de aclaración y complemento de la resolución.

Ahora bien, revocado finalmente en esta segunda instancia el pronunciamiento estimatorio inicial de la Demanda, carece de virtualidad el presente recurso en cuanto que el pronunciamiento final es ya desestimatorio de las pretensiones de la Demanda y por tanto de las pretensiones accesorias cuyo complemento es objeto de este recurso.

OCTAVO.- Costas.-No obstante la desestimación del recurso formulado por la parte actora, habiéndose denegado indebidamente en la 1ª instancia el complemento de la sentencia dictada que hubiera evitado el recurso, no se hace expresa imposición de costas en ese recurso.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Comunidad de propietarios de Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos contra la sentencia dictada en fecha 31-5-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos , acordamos su revocación dictando otra por la que se desestima la Demanda interpuesta por la representación legal de Jose Daniel contra la citada Comunidad Propietarios, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones actoras , haciendo expresa imposición de costas de la 1ª instancia a la parte actora y sin hacer expresa imposición de costas en ese recurso.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jose Daniel contra la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.