Sentencia CIVIL Nº 90/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 141/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956906163 - 956906177.
NIG: 1102042C20160005054
S E N T E N C I A N° 90
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN CIVIL ROLLO 141/18-JL
Asunto: 725/2018
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez
Juicio Ordinario 846/16
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a treinta de Julio de dos mil dieciocho
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 846/16 , seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez, recurso que fue interpuesto por BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S. A. , representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Domínguez González y asistida de la
Letrada Dª. María de las Mercedes Farran Arizon ; habiendo formulado también recurso TARGOBANK, S.
A. , representada por la Procuradora Dª. Inmaculada González Domínguez y asistida de la Letrada Dª. María
Salud Durán Vargas ; siendo parte apelada Dª. Virginia , representada por la Procuradora Dª. Montserrat
Cárdenas Pérez y asistida de la Letrada Dª. Natalia Rojo de la Rosa ; sobre nulidad y resolución de
contratos y reclamación de cantidad .

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día veintisiete de Marzo de dos mil dieciocho, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que estimando como estimo en parte la demanda origen de estos autos interpuesta por Dª. Virginia contra Banco Popular Español SA y Targobank SA, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes de 6/3/2009, y de la posterior orden de canje por bonos subordinadas necesariamente convertibles de 22/3/2012, así como del canje final en acciones, por vicio en el consentimiento.

Y se condena a dichas demandadas a que restituyan a la actora la cantidad de ocho mil ciento ochenta y siete con cuarenta y cinco euros (8.187,45), más el interés legal del dinero devengado desde la fecha de la orden de suscripción el 6/3/2009, debiendo reintegrar la demandante el interés legal de los beneficios recibidos desde la fecha en que fueron percibidos; y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia. '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de las demandadas, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte demandante, quien procedió a su impugnación, elevándose a continuación las actuaciones a esta Sala.



TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente, y se procedió al nombramiento de Magistrado que por turno de reparto correspondía la resolución del recurso.



CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre tanto por amabs demandadas la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por vicio del consentimiento al haber incurrido en error ante la falta de información adecuada y precisa sobre el producto financiero, siendo la primera alegación la falta de legitimación pasiva por parte del Banco Popular, quien entiende que Targobank le sucedió en todos los derechos y obligaciones y no ser ya titular de relación jurídica alguna.

El Tribunal Supremo 'ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron' ( STS 1ª Pleno 652/2017, 29.11 ). En anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Así en las sentencias 769/2014, de 12 enero , y más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio .

Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque el banco que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores. Por ello y haciendo nuestros los argumentos de la sentencia de instancia, debemos desestimar la alegación de falta de legitimación pasiva de Banco Popular.

Y en cuanto a la falta de legitimación activa de la actora al haberse desprendido de parte de las participaciones preferentes, empezaremos diciendo que el término 'legitimación' (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992 la legitimación ' especifica, en relación con el caso el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles se considera ínsito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción '. Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen'. En este mismo sentido, la SAP SS de 23 de julio de 2014 determina que 'La legitimación 'ad causam' es una cuestión preliminar de fondo y equivale a la falta de acción , mientras que la falta de legitimación 'ad procesum' equivale a la falta de capacidad procesal ( T.S.

sentencia de 17 de mayo de 1999 y 16 de mayo de 2000 ). La legitimatio ad causam que hace referencia al fondo de la cuestión debatida, viniendo determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el concreto proceso ( T.S. sentencia de 17 de mayo de 1.999 ). Así la sentencia del T.S. de 30 de mayo de 2002 declara que la legitimación activa o pasiva de las partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art 24 de la C.E ., puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2004 , ' la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona que hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación en la titularidad jurídica afirmada (activo o pasivo) y el objeto jurídico pretendido .

Reiteramos la STS de 14 de diciembre de 2017, rec. 1951/2015 , cuya doctrina es de aplicación al caso y que recuerda que ' El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , y 580/2017, de 25 de octubre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido Lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - participaciones preferentes y deuda subordinada-, la 'legitimación' deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad 'actual' de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...', sin olvidar, añadimos nosotros, que el 'petitum' de la demanda se sustenta no sólo en la pretendida anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por causa del error padecido, sino también, aun con carácter subsidiario, en los daños y perjuicios seguidos al incumplimiento contractual de la entidad demandada por infracción de los deberes de lealtad en la obligación de transmitir al cliente minorista información completa y suficientemente entendible sobre la verdadera naturaleza, alcance y operatividad del producto que se contrataba, cuestión ésta que nada tiene que ver con la titularidad o no actual de las acciones producto del canje forzoso al que se hace mención.

Si lo pretendido en la demanda como 'petitum' principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, art. 1257 C.C ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida, según la sentencia de esta secc. 19ª de la Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014, nº 133/2014, rec. 159/2014 , citada entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 18ª, de 12-3-2015, nº 77/2015, rec. 99/2015 Tal y como expone el tribunal Supremo, Sala Primera, de lo civil, en Sentencia de 27 de febrero de 2017 'Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

La juzgadora de instancia considera que el diez a quo hay que fijarlo desde el 12 de Septiembre de 2012, cuando se produce el canje de los bonos subordinados en acciones, recibiendo unos tres y mil picos euros de una inversión de quince mil euros. Considera que dicho error no pudo ser apercibido en el momento de la orden, el 22 de Marzo de 2012, al ser el mismo valor en tal momento. Tampoco cuando vendió títulos por importe de veinte mil euros. La jurisprudencia que alega la parte apelante sobre la fijación del diez a quo en el momento del la orden del canje, no es admisible, ya que la doctrina jursprudencial se basa en que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. En el momento de ordenar el canje, basta ver el documento número seis aportado por Targobank, para apreciar que en tal momento parece que se cambian quince mil euros por quince mil euros, lo cual no se ve que es irreal hasta la fecha en la que se le ingresa los tres mil y pico euros, que es en el 2212 de Septiembre de 2012. No podemos apreciar, pues, la caducidad de la acción,

SEGUNDO-. Y entrando en el fondo del asunto, la juzgadora de instancia considera que en cuanto al deber de información, correspondía al banco haber probado que la información y el asesoramiento se produjo.

Entiende que fue el banco quien ofreció a la actora la suscripción de participaciones preferentes, que no se le hizo ni el test de conveniencia ni de idoneidad, que la información se hizo en base a fórmulas esteriotipadas, por lo que, teniendo en cuenta el perfil de la actora, no sirvió para que esta supiera qué tipo de producto estaba contratando, con un evidente error en el consentimiento. Además entiende que ni las liquidaciones de intereses ni el canje voluntario con la compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles, ya que al no conocer la actora la causa de nulidad, era imposible que confirmara el contrato con la realización de tales actos, por lo que la compra de dichos bonos es también nula en base a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, y la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata..., como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo....

Lo relevante, por tanto, no es si no que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable...' Por lo tanto lo esencial en supuestos como el enjuiciado es el examen de las concretas circunstancias del caso, la clase de producto contratado y si la información suministrada fue suficiente para que el cliente formara libre y conscientemente su voluntad de contratar.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación .

La doctrina expuesta es perfectamente aplicable al caso de autos, al tratarse de la relación entre un consumidor y un banco, ligados por una orden de compra de activos financieros. Es cierto, que la mera vulneración del deber de información soportado por el banco demandado no supone la declaración automática de nulidad del negocio. Dicha infracción incide en la esfera del consentimiento, y se proyecta en el campo del error como vicio esencial sobre el objeto del contrato ex Art.1261 C.C . que afecta a su validez. No se trata, de nulidad fundada en infracciones administrativas, sino ausencia de consentimiento informado necesario para la validez del contrato.

En este sentido, la S.T.S. de 20-1-2014 declara :' por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero '.

La doctrina del T.S . en supuestos semejantes ( ver sentencias 244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio y 30 de septiembre de 2016 entre otras) ha afirmado que ' el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos '.

La cita y reproducción de las sentencias expuestas se hace para dejar claro que el deber de información no se detiene en cuestiones meramente administrativas, si no que afecta a la formación del consentimiento, casualizando la acción de nulidad o anulabilidad, o la acción indemnización perjuicios por responsabilidad contractual, pero no la de resolución de los contratos, que es ejercitada de forma subsidiaria. En el caso de autos, debemos partir de la premisa de que no encontramos motivo alguna para no mantener, tal y como se hace por el Juez a quo, que la testigo Catalina , no dijo la verdad, cuando declaró que la actora fue informado de las características del producto, que se le entregó el documento que figura aportado a los autos.

La actuación de la Sra. Catalina ya reconoce la actora que no era normal, que no era la persona de su confianza en el banco y que le atendió cuando pidió un producto de la máxima rentabilidad posible. La actora reconoce que se llevó la documentación que se le entregó, a casa (documento nº 12 de la contestación) y en la misma se habla de riesgo de no percepción de la retribución y de diversos riesgos, enumerándose todos y cada uno de los riesgos posibles, Dicha información entendemos que era suficiente. Consideramos que una lectura mínimamente atenta de los documentos aportados por Targobank a la contestación sirve para despejar un posible error en la suscribiente. Cierto que la introducción en el contrato de una declaración de ciencia, suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que 'se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva formación, ni constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos último designio de toda la legislación sobre transparencia e información'. Y así ha tenido ocasión de señalarlo el TS en la sentencia de 12 de enero de 2015 que ' Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista '.

Sin embargo, la presunción de conformidad con su contenido, (art. 1225 del CCivil y jurisprudencia que lo interpreta, por todas STS de 18-10-2007 ) que ello supone, en este caso fue ratificada sin contradicción alguna por el testimonio de la empleada de la sucursal que con ocasión de este negocio atendió a la demandante.

En la sentencia de instanciano se hace un análisis correcto de la valoración de la testifical de la Sra. Catalina . La contratación se realizó mediante la única intervención de la testigo y las partes (que éstas sí, están evidentemente interesadas en que prospere su reclamación) con lo que esa declaración ha de ser valorada en tanto que además es acorde con el contenido de la orden de suscripción, lo que unido a la contundencia del testimonio vertido, ausente de contradicciones, hace sin duda valorable tal prueba, no existiendo motivos para dudar de la fiabilidad de tal testimonio o para afirmar un interés en el litigio distinto al derivado de su condición de empleada de la demandada.

Esta Sala estima que la actora fue consciente y conocedora de lo que suscribían, asumiendo el riesgo asociado por cuanto cuando se adquiere un producto en el que consta claramente que la inversión depende de la evolución del mercado de valores. Consecuencia de lo anterior es la apreciación de que no hay vicio en el consentimiento como se aduce en la demanda. Es sabido que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre, teniendo dicho la sentencia del TS de 10 de septiembre de 2014 que 'El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba'.

No basta con la afirmación de que existió una prestación del consentimiento viciada, un error en tal prestación, para que se imponga a la demandada la carga de acreditar lo contrario, desde el momento en que lo que se presume es que cuando se suscribe un contrato, se sabe lo que suscribe.

Y siendo tal el planteamiento general, y conforme a las circunstancias anteriormente indicadas en la suscripción del contrato, no puede afirmarse que la contratante desconocieran o no comprendieran el alcance y contenido de la operación. Y todo ello teniéndose presente además que el art°. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado; y siempre con la demostración cumplida de que ese error era invencible y por ende excusable, no incumbiendo a la demandada la carga contraria puesto que la afirmación de la validez o eficacia del contrato no es un hecho impeditivo o extintivo en esta litis sino la premisa cierta de la que se parte la cual, ha de ser desvirtuada por quien afirma lo contrario, sin perjuicio de las correcciones impuestas por la doctrina, positivizada en tal precepto, sobre la facilidad probatoria.

En el presente caso, a la actora hizo el test de conveniencia, s ele informa que el producto puede no ser adecuado a sus características (documento nº 11), se le entrega el folleto sobre participaciones preferentes y tiene tiempo suficiente para analizarlos e incluso asesorase, por lo que no entendemos que haya error en el consentimiento.

En relación a todo ello debe invocarse la doctrina contenida por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 13/septiembre/2017 que excluye la posibilidad de pretender la resolución del contrato cuando su causa está en la presencia de un defecto en la prestación del consentimiento. Así lo explica: 'es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en la sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre : 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'.

Quiere ello decir que 'aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propicio que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1º 24 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí por defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento'.

Por todo ello, entendiendo que hubo suficiente información y que la actora sabía lo que contrataba, no debemos dar lugar ni a la nulidad ni a la resolución contractual solicitada, con revocación de la sentencia y desestimación de la demanda

TERCERO-. Al estimarse el recurso y conforme al artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer condena alguna al pago de las costas causadas en esta alzada. Y en cuanto a las costas de primera instancia, considerando que existían serias dudas de hecho y de derecho, dado el objeto de la acción entablada y la diversa jurisprudencia existente al respecto, procede no hacer condena de las costas de primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Inmaculada Domínguez González , en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A. , y en nombre y representación de TARGOBANK, S. A. , contra la sentencia dictada el día veintisiete de Marzo de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera, en el Juicio Ordinario 846/16 , REVOCAMOS la misma, en el sentido de desestimar la demanda, sin hacer condena alguna en orden al pago de las costas causadas en esta alzada y de primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta, modificada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre . Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/00141/18, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.