Sentencia CIVIL Nº 90/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1867/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 90
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª María Jesús Jurado Cabrera
D. José Antonio Córdoba García
En la ciudad de Jaén, a treinta y uno de Enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
sobre Guarda, Custodia y Alimentos Menor, seguidos en primera instancia con el nº 95 del año 2017, por
el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1867 del
año 2017 , a instancia de D. Adriano , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D.
Mario Carrasco Mallén y defendido por la Letrada Dª Concepción Palacios Fernández; contra Dª Asunción
, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Remedios y defendida por la Letrada
Dª Begoña González Martínez. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia
Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con fecha 25 de Septiembre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Adriano , representado por el Procurador de los Tribunales, D. MARIO CARRASCO MALLÉN, contra Dª Asunción , representada por el Procurador de los Tribunales, Dª Remedios , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con el hijo menor de edad: 1º Atribuir a la madre la guarda y custodia de su hijo menor de edad, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA, CON RÉGIMEN DE CUSTODIA NO COMPARTIDA, SUPONE; a.- Que siempre se requiere el consentimiento de ambos progenitores para las siguientes circunstancias; a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares).

d) Sometimiento al menor de tratamientos médicos no prescritos por facultativo médico.

e) Cualquier otra circunstancia de especial importancia para el menor.

Si los padres no se pusieran de acuerdo deberán presentar la solicitud judicial conforme el Art. 156 del Código Civil .

b.- Que tanto el progenitor custodio, como el progenitor no custodio, tendrán derecho a; .- conocer cualquier información académica del menor, incluidas las notas, las tutorías, y cualquier tipo de información sobre el mismo, no pudiendo el colegio o entidad educativa negar tal información ni al padre ni a la madre.

.- conocer cualquier información de carácter sanitario o de salud; la administración sanitaria no podrá negar información sobre el menor, ni al padre ni a la madre.

.- conocer cualquier información de carácter policial, las autoridad de seguridad ciudadana, incluidas las fuerzas y cuerpos de seguridad, no podrán negar información sobre el menor, ni al padre ni a la madre.

.- conocer cualquier otra información que afecte al menor.

c.- El progenitor custodio deberá informar al progenitor custodio de cualquier noticia de especial relevancia del menor, especialmente de forma inmediata le informará de tratamientos o intervenciones médicas, de conflictos judiciales o policiales del menor o de conflictos escolares. Si hubiere medidas de prohibición de comunicación entre los progenitores, se realizará esta información vía telefónica, sin que esta conversación suponga quebrantamiento alguno, y sin perjuicio de que una vez producida la conversación, el cónyuge que tiene prohibido comunicar no deba llamar para nuevas conversaciones al otro.

d.- La realización de las actividades extraescolares complementarias o deportivas o lúdicas o academias de cualquier clase, no requerirá el consentimiento de los dos progenitores, por tanto, cualquiera de ellos podrá apuntarlo a cualquier actividad siempre que no redunde negativamente en el menor por razón de custodia o estudios ni impida o dificulte las visitas del progenitor. Si la actividad fuera obligada por el colegio o instituto o recetada médicamente, será pagada como gasto extraordinario por ambos. Si la actividad no fuera obligada ni recetada, será pagada por el progenitor que apuntare al menor a dicha actividad, y por el otro sólo si voluntariamente quiere y acepta la actividad.

2º Se señala el siguiente régimen de estancias, comunicación y visitas a favor del padre: * HASTA QUE EL MENOR CUMPLA TRES AÑOS DE EDAD: a) el padre podrá tener en su compañía al menor los miércoles de 5 a 8 de la tarde, y los sábados y domingos alternos , sin pernocta desde las 11 horas hasta las 20 horas, del sábado y del domingo.

b) Este régimen se aplicará en las vacaciones de verano, navidad, semana santa.

* A PARTIR DE QUE EL MENOR CUMPLA TRES AÑOS (ESTO ES, A PARTIR DEL DÍA 14/5/2019): a) El padre tendrá consigo a su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, que será recogido y reintegrado en el domicilio materno.

b) Asimismo, el padre podrá tener a su hijo la mitad de los periodos vacacionales, correspondiendo a la madre elegir el periodo de las vacaciones los años impares y el padre los pares, debiéndose comunicar al otro con un mes de antelación.

- Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero , desde la 20 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre; el segundo periodo, desde las 20 horas del 30 de Diciembre hasta las 20:00 horas del 6 de enero.

El día de Reyes será compartido por ambos progenitores, de forma que el que haya disfrutado de la compañía del menor el primer periodo de vacaciones de navidad, disfrutará del menor el día de Reyes por la tarde en horario de 17 horas a 20 horas.

- Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, el primero, desde las 20 horas del Viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo, desde las 20 horas del citado día hasta las 20: 00 horas del Domingo de Resurrección.

- Vacaciones de verano: Se corresponde con los meses de julio y agosto, y se dividirán en 4 periodos: *desde el 1 de julio a las 11 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; *desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas; *desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 agosto a las 20 horas; *desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

- Las entregas y recogidas se pueden efectuar a través de una tercera persona que designen las partes en el domicilio materno.

- Durante los periodos estivales queda suspendido el régimen de visitas de fines de semana alternos.

- Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones telefónicas con el progenitor con el que no se conviva. Igualmente, deberán comunicar al otro progenitor cualquier circunstancia relevante que afecte al menor, especialmente escolares, de salud, viajes. Asimismo, ambos progenitores deberán comunicar cualquier cambio de domicilio.

- El menor pasará el día de la madre con su progenitora y el día del padre con su progenitor, con independencia de con quien le corresponda estar, y en defecto de acuerdo de 17 horas a 20 horas.

- El día de cumpleaños de sus respectivos padres, el menor disfrutará de su compañía, y en defecto de acuerdo de 17 horas a 20 horas.

- El día de cumpleaños del menor, ambos progenitores podrán celebrar el cumpleaños de forma conjunta, y en caso de desacuerdo, podrán celebrarlo de forma separada, eligiendo el padre los años pares y la madre en los impares en horario de 17 horas a 20 horas del día 13 de mayo.

3º Se fija en 200 euros en concepto de pensión de alimentos, que se abonarán por el padre en mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe, y actualizables anualmente conforme a la evolución que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo público o privado que en el futuro lo sustituya.

Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

4º El uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico, se atribuye a la madre y a las hijas en común, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 del CC .

5º No hay pronunciamiento sobre las cosas procesales, por lo que cada uno pagará sus costas y las comunes por mitad'.

Y Auto de rectificación de fecha 2 de Octubre de 2017, cuya parte dispositiva dice: ' Que debo rectificar y rectifico el error anteriormente descrito, contenido en la resolución de fecha 25/09/2017 en el sentido de que en la misma debe de figurar en el fallo de la sentencia '4º El uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico, se atribuye a la madre y al HIJO EN COMUN y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 del CC ', manteniéndose en su totalidad el resto de la referida resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Adriano , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Dª Asunción y escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 31 de Enero de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, excepto en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Adriano , contra Dª Remedios y establece como medidas respecto al hijo menor en común nacido el día NUM000 de 2016, la atribución a la madre de la guarda y custodia del mismo, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, régimen de visitas progresivo, atendiendo a la edad del menor a favor del padre, una pensión de alimentos por importe de 200 euros al mes y la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor y el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico se atribuye a la madre y al hijo en común. Y contra dicho pronunciamiento se alza el actor impugnando el horario de visitas establecidos, que el juzgador no se ha pronunciado sobre lo solicitado respecto de los gastos de desplazamiento; que la pensión de alimentos adoptada la considera demasiado elevada para los ingresos obtenidos por el recurrente, estando además obligado a sufragar la totalidad de los gastos de desplazamiento para las entregas y recogidas del menor y que no procede atribución de uso de la vivienda familiar, por cuanto que la misma es propiedad de la madre de la demandada quien no hace ningún uso de la misma, considerando que lo procedente es la división de la casa común respecto de los mueble y enseres, y en definitiva interesa la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra estimando íntegramente la demanda formulada, alegando como fundamento de su pretensión revocatoria el error en la apreciación en que considera que incurre el juzgador de instancia.

Pues bien, centrados los términos del recurso que de manera sucinta han quedado expuesto, debe rechazarse la petición efectuada, debiendo de tenerse en cuenta que conforme ya se exponía en sentencia de esta Sala de 23 de Enero de 2014 , entre otras muchas, las medidas que conciernen o afectan a menores de edad deben dictarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, que ni vincula al órgano jurisprudencial por tratarse de cuestiones de orden público según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, pues son tutelados de oficio, y ello es aplicable claro esta, al régimen de visitas, comunicación y estancias a estos con el cónyuge privado de su custodia, art. 93 y 94 del Código Civil . Así ha de entenderse a la vista del art. 92 citado, según el cual, las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos. Que el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al el queda subordinado y se desprende inequívocamente de lo dispuesto en diversos preceptos del Código Civil, en concordancia así mismo con el principio de protección integral de los hijos a tenor del art. 39.2 de la CE , y la Convención sobre los Derechos del Niño.

A la luz de dicha doctrina y dado que el art. 94 del Código Civil se refiere a los progenitores que no tengan consigo a los menores para establecer el derecho que les asiste a visitarlos, el que judicialmente solo se puede limitar o suspender cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo, el precepto emplea el término 'gozará', y en el caso de autos el régimen de visitas viene determinado por la edad del menor, ciertamente se considera adecuado el régimen de visitas progresivo fijado por el juzgador de instancia para adecuarlo a dicha situación.

Así pues, el juzgador ha ponderado de forma adecuada las circunstancias concurrentes para fijar un régimen de visitas progresivo, que ha de mantenerse pues se fija un primer periodo desde el dictado de la sentencia de instancia, en el que las visitas tendrán lugar los miércoles de 5 a 8 de la tarde y los sábados y los domingos alternos sin pernocta desde las 11 horas hasta las 20 horas del sábado y domingo, y ello se aplicará igualmente en las vacaciones de verano, navidad y Semana Santa, hasta que el menor cumpla tres años, y a partir de cumplirlos, se señala un régimen ordinario.

Segundo.- Respecto al reparto de las cargas originadas por el régimen de visitas, solicita el actor, hoy recurrente que se compartan por ambos progenitores, bien de forma personal, desplazándose uno u otro progenitor a recoger y entregar al menor o que los gastos económicos de desplazamiento se descuenten de la pensión de alimentos que ha se satisfacer, debiendo de tener en cuenta que el domicilio de la madre sigue siendo en DIRECCION000 y el actor reside en DIRECCION001 , respecto a lo cual se opone la demandada por considerar que ello constituye una cuestión nueva no interesada en la demanda, si bien al respecto procede recordar que nos encontramos ante una materia de guarda y custodia, régimen de visitas de un menor de edad, en donde el poder dispositivo de las partes se encuentra muy limitado, estableciéndose concretamente en el art. 752.1 de la L.E.C ., una limitación al efecto preclusivo de los hechos alegados consagrado en el art.

400 de la L.E.C ., señalando que 'los procesos a los que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y que resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.' En el caso de autos, la resolución recurrida se establece que las entregas y recogidas se pueden efectuar a través de una tercera persona que designen las partes en el domicilio materno.

Respecto al reparto de las cargas originadas por el régimen de visitas, la doctrina jurisprudencial ha sido fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2014 , que establece: 'Esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia: 1) el interés del menor, art. 39 de la C.E . y art. 92 del Código Civil .

2) el reparto equitativo de cargas, art. 90 y art. 91 del Código civil .

Es esencial que el sistema que se establece no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad de horario laboral entre otras.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello, la citada doctrina y en igual sentido, la sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 2015 , se señala que para la determinación de quien es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: cada padre o madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual, basado en la distribución equitativa de las cargas.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial, no apreciándose error valorativo alguno al respecto.

Tercero.- En cuanto a la pensión de alimentos, en orden a su contenido, los alimentos a que se refiere el art. 93 del Código Civil , son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142, y por los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art.

146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, lo que conforme al art. 147 del mismo Código produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Pues bien, siendo la obligación de los padres dar alimentos a los hijos, tal deber no puede quedar al arbitrio de las concretas y diversas vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida, impone que para su fijación se este a la capacidad de obtener ingresos, para lo cual deben considerarse factores tales como la edad, su experiencia laboral, puesto que quien lleva tiempo trabajando y tiene experiencia es razonable que conserve el empleo y otros factores tales como la media de ingresos obtenidos durante los años anteriores entre otros.

En el caso de autos, se observa que el recurrente pretende reproducir la controversia en esta alzada, para así obtener una nueva valoración de la prueba acorde a lo solicitado que se disminuya la cuantía de la pensión alimenticia fijada en 200 euros, a la cantidad de 100 euros conforme solicitaba en la demanda. En este sentido, respecto a la capacidad económica del progenitor no custodio, resulta en efecto acreditado, a través de la vida laboral del demandante obrante en las actuaciones, el mismo siempre ha alterado periodos de trabajo para después recibir el subsidio agrario que asciende a 426 euros, desprendiéndose que todos los años es dado de alta en la compañía de recolección de aceituna e incluso es dado de alta por el Excemo.

Ayuntamiento de DIRECCION001 por cuenta ajena, de forma que casi durante todo el año se encuentra trabajando en el sector agrario y así lo reconoció él mismo en la comparecencia de medidas provisionales y por tanto no se acredita que el mismo obtenga ingresos inferiores a los ya tenidos en cuenta en fase se medidas provisionales para reducir la pensión establecida atendiendo además al resultado de la averiguación patrimonial y documentación relativa a las cuentas bancarias del mismo, y por tanto se considera que la pensión alimenticia en el importe fijado no conculca el principio de proporcionalidad que determina el citado art. 146 del Código Civil , y por otra parte, la demandada carece de ingresos, excepto los que percibe en la temporada de recogida de aceituna y la prestación por maternidad por parte de la seguridad social.

No obstante lo anterior y dado que la situación económica de uno y otro progenitor no determina que sea el padre el que deba correr en exclusiva con los gastos de desplazamiento derivados del régimen de visitas, atendiendo a lo ya dicho de distribución equitativa de cargas, procede la correspondiente compensación económica, disminuyendo el importe de la pensión alimenticia, a la cantidad de 175 euros mensuales, revocando con estimación parcial del recurso de apelación promovido, en dicho extremo la sentencia recurrida.

Por último, respecto de la impugnación efectuada en relación a la atribución del uso del domicilio familiar, debe ser rechazada, en cuanto que el art. 96 del Código Civil establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras, y dicha atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quien sea su propietario, y por ello debe estar justificado necesariamente en el interés mas necesitado de protección, ( sentencias del T.S. de 11 de Noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2014 entre otras), que como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que contrasten las circunstancias e intereses que presente la situación, siendo indudable en el presente caso, que el interés del menor es el interés más necesitado de protección.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no se hace expresa mención de las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con fecha 25 de Septiembre de 2017 , aclarada por auto de fecha 2-10-2017, en autos de Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos Menor, seguidos en dicho Juzgado con el nº 95/17, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de reducir la pensión de alimentos a 175 euros mensuales, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos, sin expreso pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1867 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.