Sentencia CIVIL Nº 90/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 362/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00090/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32019 41 1 2017 0000002
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2017
Recurrente: EMERGIS CONSTRUCCION SL (ANTERIOR AGRUPCONSA SL )
Procurador: Dª MARIA LUISA PEREZ UCHA
Abogado: Dª CARLOTA SANIN PIÑEIRO
Recurrido: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA SA
Procurador: Dª BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ
Abogado: D. RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00090/2018
En la ciudad de Ourense a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño,
seguidos con el n.º 2/17, Rollo de apelación núm. 362/17, entre partes, como apelante la entidad Emergis
Construcción SL. (antes Agrupconsa, S.L.), representada por la procurador de los tribunales D.ª Mª Luisa
Pérez Ucha, bajo la dirección de la letrado Dª Carlota Sanin Piñeiro y, como apelada, la entidad Asemas Mutua
de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, S.A., representada por la procurador de los tribunales D.ª Begoña
Pérez Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Rafael De Larriva Pereira.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de 'Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' y CONDE NO a 'Agrupaciones, S.L.( hoy Emergis Construcción, S.L.)' al pago de 26.134,78 euros más el interés del art. 1108 del CC desde la demanda hasta la fecha de la sentencia y los intereses 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. Se imponen las costas a la parte demandada.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Emergis Construcción SL. (antes Agrupconsa, S.L.) recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, en su condición de aseguradora de la responsabilidad civil profesional de la arquitecta Dª Adolfina , ejercita en este procedimiento en subrogación de su asegurada, la acción de reembolso entre los codeudores solidarios prevista en el artículo 1145 del Código Civil frente a otra de las codeudoras la constructora Agrupconsa SA, actualmente Emergis Construcción SL, a fin de que sea condenada a abonarle la cantidad de 26.134,78 euros, parte de la cuota que le correspondía por los defectos constructivos a cuya reparación fueron ambos condenados, junto con el arquitecto técnico Don Bernabe , en el juicio ordinario deducido por la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Vigo. Mantiene la actora que en fecha 20 de junio de 2015 los litigantes y el arquitecto técnico suscribieron un documento acordando abonar la cantidad a cuyo pago fueron condenados solidariamente por terceras partes, correspondiendo por tanto a cada uno el pago de 103.865,23 euros, de los que la demandada solo abonó 69.743,27 euros, habiendo pagado la aseguradora demandante a la Comunidad de Propietarios la parte que faltaba de la cuota de la promotora, 26.134,78 euros, que se reclaman en este procedimiento. La demandada se opuso a la demanda alegando que se encuentra en concurso de acreedores, situación que fue declarada mediante auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Ourense de fecha 28 de diciembre de 2012 , habiéndose aprobado ya, mediante sentencia de 3 de febrero de 2014 , el convenio propuesto el 2 de octubre de 2013, en el que se establecía una quita de un 50%, y una espera de 7 años, con dos años de carencia, con el correspondiente calendario de pagos. En esta situación considera la demandada que el crédito de la actora nació con anterioridad a la declaración de concurso, concretamente en el momento en que aparecieron las deficiencias que constituyeron el objeto del procedimiento en el que fueron condenados, en el año 2012, y por ello, ese crédito ha de someterse al convenio aprobado, aunque no hubiera sido reconocido, conforme al artículo 134 de la Ley Concursal ; y por ello, habiendo abonado ya 69.743,27 euros, cantidad superior a la correspondiente a la quita aprobada en el convenio, ninguna cantidad adeuda ya a la actora, solicitando por ello que se desestime la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda considerándose que el crédito nació del contrato celebrado en fecha 20 de julio de 2015, en el que los condenados acordaron la distribución de las cuotas entre ellos, y por tanto, siendo posterior a la fecha de declaración del concurso y de aprobación del convenio, no puede someterse a lo acordado en el mismo, debiendo la demandada abonar a la actora la suma que se le reclama.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación en el que insiste un planteamiento de la contestación a la demanda; esto es, que se trata de un crédito concursal nacido con anterioridad a la declaración de concurso, y por ello vinculado al convenio aprobado por los acreedores. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Para la resolución de la litis, ha de partirse de los siguientes hechos: La Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de CALLE000 , en Vigo, formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de responsabilidad por vicios de la construcción contra la entidad promotora del inmueble GIC 2001, SL; la constructora Emergis Construcción SL; la arquitecta proyectista y directora de la obra Doña Adolfina y el arquitecto técnico, director de la ejecución Don Bernabe ; la obra había sido recepcionada el día 20 de mayo de 2010 y en fecha 23 de enero de 2012 se formuló reclamación ante el Instituto Galego da Vivenda e Solo, denunciando deficiencias algunas de las cuales fueron motivo de dicho procedimiento; en la sentencia dictada el día 24 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Número 14 de Vigo se condenó a los cuatro demandados a abonar solidariamente a la Comunidad actora la cantidad de 307.709,33 euros, liquidándose posteriormente los intereses que ascendían a la suma de 3.886,35 euros; hallándose la promotora CIG 2001, SL, en situación de concurso de acreedores, la demandante dirigió demanda de ejecución frente a la constructora, Doña Adolfina y Don Bernabe , ante la que los tres ejecutados suscribieron un documento, el día 20 de julio de 2015 en el que acordaron el pago por terceras partes si bien la demandada Agrupconsa SL consignó solamente la cantidad de 69.743,27 euros comprometiéndose a abonar la diferencia, hasta la suma que le correspondía, si la sentencia era confirmada o la parte que faltase hasta completar un tercio si fuese reducida por la Audiencia Provincial; la aseguradora demandante ingresó por cuenta de su asegurada la cantidad de 130.000 euros y el resto fue pagado por la entidad Musaat por cuenta del Sr. Bernabe . Así mediante diligencia de ordenación de 20 de julio de 2015 se tuvo por consignada la cantidad de 130.000 euros por la entidad Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija y 69.743,27 euros por Agrupconsa SL; por diligencia de ordenación de 16 de julio de 2015 se tuvo por consignada por Musaat la cantidad de 102.569,77 euros y por diligencia de ordenación de 29 de julio de 2015 se tuvieron por consignadas también por esta aseguradora las cantidades de 5.369,29 euros y 4.034 euros, aunque luego le fue devuelta la suma de 167,65 euros como sobrante del total debido; cada parte debía abonar 103.865,23 euros, y habiendo pagado la demandada 69.743,27 euros, la diferencia 26.134,78 euros fue abonada por la entidad demandante, que ingresó más de lo que le correspondía. Por otro lado, la entidad Agrupconsa SL fue declarada en situación de concurso de acreedores por auto del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense el día 28 de diciembre de 2012; el día 7 de marzo de 2013, la Administración Concursal presentó informe en el que no figuraba ningún crédito a favor de la Comunidad de Propietarios que había formulado la demanda, que no había comunicado ningún crédito; el día 2 de octubre de 2013 se presentó la propuesta de convenio proponiendo una quita de un 50% y una espera de 7 años, con dos años de carencia, incluyéndose el calendario de pagos aplazados según el que a los 36 meses de la fecha de eficacia del convenio se abonaría un 20%; a los 48 meses, otro 20%; a los 60 meses, otro 20%; a los 72 meses, otro 20% y a los 84 meses, el 20% restante. El día 4 de diciembre de 2013 se celebró junta de acreedores en la que se aprobó el convenio propuesto por un porcentaje de un 56,66% de los créditos, dictándose sentencia el día 3 de febrero de 2014, aprobándose el convenio.



TERCERO.- La parte demandada mantiene que el crédito que se reclama en este procedimiento es un crédito concursal, nacido con anterioridad a la declaración de concurso que, por ello resulta afectado por el convenio aprobado y habiéndose acordado una quita de un 50%, la cantidad ya abonada con motivo de la sentencia dictada en el procedimiento por vicios de la construcción cubría en exceso la cantidad a cuyo pago la concursada estaba obligada, entendiendo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 134.1 de la Ley Concursal que dispone que el contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos.

Se centra la cuestión, por tanto, en determinar si nos hallamos ante un crédito concursal, nacido con anterioridad a la declaración de concurso o si el mismo es posterior y no resulta afectado por el convenio aprobado en el concurso.

Al respecto hay que señalar previamente que como con reiteración ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 13 de octubre de 1994 , 26 de noviembre de 2001 , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil , la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen en la Ley ni en el contrato, sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios partícipes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se han podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a la legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, en estos casos perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 del Código Civil , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio para delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 del Código Civil . Así, una vez satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 del Código Civil permite que aquél o aquéllos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas, entre los deudores solidarios, la mancomunidad.

La jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 del Código civil descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001 , que se refiere a la acción de regreso como 'distinta de la subrogación' y la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2002 , que rechaza la tesis de la parte recurrente partidaria de la equiparación, declarando que cuando 'paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del artículo 1145 del Código Civil , concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008 , con cita de otras anteriores, declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 del Código Civil ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil .

En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley, un derecho de repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido. La acción que se formula en la demanda por la aseguradora de la arquitecta, vía subrogatoria, es la denominada acción de repetición o de regreso que el artículo 1145 del Código Civil confiere al codeudor solidario que ha pagado al acreedor, desapareciendo así en las relaciones internas la solidaridad y pasando a regir la mancomunidad en el lado pasivo. En esta nueva relación que vincula a los codeudores unidos por la extinguida obligación solidaria nada impide que los mismos, antes o después de la extinción de la obligación solidaria, pacten un régimen peculiar para el ejercicio de las respectivas acciones de regreso; y en concreto, nada impediría que se pactase una nueva obligación solidaria a favor del antiguo deudor que satisface la deuda por completo o que distribuyan la responsabilidad en la forma que estimen oportuno, y solo en ausencia de pacto, la regla por defecto para las obligaciones con pluralidad de sujetos es la división de la deuda en tantas partes como deudores haya, reputándose deudas distintas unas de otras ( artículo 1138 del Código Civil ).

Así pues el derecho de la actora a percibir la parte que satisfizo a la acreedora que correspondía a la entidad demandada es un crédito nacido ex novo, consecuencia del pago realizado en cumplimiento de un acuerdo alcanzado entre los condenados, documentado por escrito, en base al que la deuda se abonaría por terceras partes iguales. El crédito que en virtud de dicho pago ostenta ahora la demandante no nació en el momento en que aparecieron los defectos en el edificio que originaron la deuda, ni es por ello anterior a la declaración de concurso, sino que dicho crédito nació en el momento en que en base al referido acuerdo, suscrito el día 20 de julio de 2015 la demandante abonó parte de la deuda que correspondía a la demandada, por lo que en modo alguno puede resultar afectada por el convenio aprobado en el concurso de acreedores, ni le es aplicable lo dispuesto en el artículo 134.1 de la Ley Concursal . Así lo entendió la propia parte demandada en el momento en que suscribió el acuerdo con los restantes codeudores pues el mismo se firmó el día 20 de julio de 2015 y en su virtud pagó 69.743,27 euros, comprometiéndose a pagar la diferencia hasta la tercera parte que le correspondía, una vez que la sentencia adquiriese firmeza; sin hacer constar en ese momento que se hallaba en situación de concurso de acreedores y que se había aprobado un convenio con una quita de un 50%, cuando tanto la declaración de la situación de concurso como la sentencia aprobando el convenio son de fecha muy anterior a la suscripción del acuerdo de reparto de cuotas. El crédito de la actora nació por tanto con posterioridad a la declaración de concurso por lo que la suma debida ha de ser abonada por la parte demandada, según se estableció en la resolución apelada que, por ello, ha de ser confirmada.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Emergis Construcción S.L. (antes Agrupconsa, S.L.), la procurador de los tribunales Dª Mª Luisa Pérez Ucha, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño en autos de Juicio Ordinario nº 2/17, Rollo de apelación nº 362/17, que, consecuentemente se confirma en sus propios términos, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.