Sentencia CIVIL Nº 90/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 96/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00090/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2017 0000645
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000161 /2017
Recurrente: Gerardo
Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON
Abogado: MARIA MILAGROS DOMINGUEZ JIMENEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Flor
Procurador: , ISMAEL PEREZ MARCO
Abogado: , JESUS MARIA SOTO VIVAR
SENTENCIA CIVIL Nº 90/2018
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de
los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Nº 161/2017, contra la sentencia dictada por el
JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante D. Gerardo , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, y
asistido por la Letrado Sra. Domínguez Jiménez.
Y como apelada y demandada Dª. Flor , representada por el Procurador Sr. Pérez Marco y asistido
por el Letrado Sr. Soto Vivar.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de abril de 2017, se presentó demanda promovida por el Procurador Sr.

Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Gerardo , que fue turnado al Juzgado de Instancia e Instrucción 3 de esta ciudad, de modificación de medidas, frente a Dª Flor , dando lugar a la tramitación del procedimiento, y admitiéndose a trámite la demanda en fecha de 11 de mayo de 2017, contestando en fecha de 18 de mayo de 2017, el Ministerio Fiscal, y posteriormente, por medio del Procurador Sr. Pérez Marco, en nombre y representación de la demandada, se contestó a la demanda, con allanamiento parcial, en fecha de 25 de mayo de 2017. Una vez contestada la demanda, se instó la suspensión de otro procedimiento seguido, por prejudicialidad civil, en concreto el 193/2017, hasta la resolución de este procedimiento, que fue desestimado por auto del Juzgado de Instancia, de fecha de 15 de noviembre de 2017, convocándose a las partes, para la celebración de la oportuna vista, que tuvo lugar en fecha de 14 de febrero de 2018, quedando los autos vistos para sentencia. Y dictándose ésta, en fecha de 19 de febrero de 2018, donde se desestimaba la demanda.



SEGUNDO .- Se interpuso contra esa resolución, recurso de Apelación por la parte actora, y fue objeto de oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a este órgano colegiado, el cual acordó la designación de Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, quedando pendiente de resolución desde entonces, habiéndose fijado día para deliberación, votación y fallo, y habiendo sido observadas en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales correspondientes.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Juez D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Este procedimiento se inició en virtud de demanda, donde se exponían los siguientes hechos: 1. En sentencia de 19 de febrero de 2016 , dictada por el Juzgado de Instancia 3 de esta ciudad, se atribuyó a la demandada la patria potestad del menor Inocencio .

2. Se establece la guarda y custodia del menos, en favor de la demandada.

3. Se establece un régimen de visitas en favor del padre, y una obligación, a cargo del mismo, de pagar alimentos a la madre.

Habiendo solicitado en ejecución de la sentencia dictada, una variación del régimen de visitas, se dictó providencia por el órgano judicial, diciendo que no era posible, sino que debía acudirse a un procedimiento nuevo, cosa que se llevó a cabo con la demanda interpuesta en su momento, y que ha dado lugar a la sentencia que se recurre.

En el suplico de la demanda, se solicitaba se atribuyera de nuevo, la patria potestad al padre, y se fijara un nuevo régimen de visitas, tal como fue solicitado por el Equipo de Menores, ampliándose dos sábados al mes, durante 3 meses, desde las 16 horas a las 20, y durante otros tres meses más, padre e hijo podrán disfrutar de su mutua compañía desde las 12 horas a las 20 horas, cada quince días. Luego, superada la fase de acercamiento, se establecería la guarda y custodia del menor, con el padre, y un régimen de comunicación y estancia con la otra progenitora.

Siendo esta petición rechazada en sentencia. Debemos indicar que en la contestación a la demanda formulada, la progenitora, debidamente asistida de letrado, manifestó su deseo que la patria potestad del padre fuera recuperada por éste. Y el régimen de visitas está de acuerdo con la propuesta planteada por la parte actora. Eso sí, no estaba de acuerdo con el planteamiento de atribuir la guarda y custodia al padre.

Es cierto que el padre no acudió al acto de la vista, pero sí lo es que asistió su letrado y su Procurador, y que el procedimiento continuó adelante. Se practicaron los medios de prueba correspondientes, y se procedió a dictar sentencia desestimando la pretensión, que fue recurrida en Apelación.

Según la sentencia de Instancia, el motivo de rechazar las pretensiones de la parte actora, se basa, en que 'el actor no ha comparecido en el acto de juicio, y que el hecho que no esté en España, desaconseja la medida solicitada'.

Es decir, que como el padre no está en España, en el acto de juicio, se ha de mantener la privación del mismo de la patria potestad con relación a su propio hijo, no habiendo comparecido, además, al acto de juicio. Lo que no obsta a que, haya contratado al correspondiente letrado, para instar un proceso judicial en orden a recuperar la patria potestad, y haya recurrido en Apelación la sentencia que le resultó desestimatoria.

No olvidando que no ha recurrido, ni ha instado, la modificación del pago de la pensión alimenticia que fue fijada en su día y a su costa. Difícilmente podremos advertir, con estos datos, un desinterés del padre con respecto a su propio hijo.

Debemos tener en cuenta que en el escrito de contestación a la demanda, debidamente asistida de letrado, la demandada manifestó su voluntad que el padre recuperara la patria potestad, y la ampliación del régimen de visitas, estableciendo específicamente en el punto sexto que 'dado que la relación del menor con su padre es muy buena, sería conveniente la recuperación de la patria potestad por parte de éste, no existiendo razón alguna que impida establecer una relación más sólida, y más frecuente, entre padre e hijo, en atención al bien jurídico protegido que es el interés del menor'.

No obstante lo cual, el Juez a quo, desoyendo la petición de ambas partes, determina la improcedencia de la recuperación de la patria potestad por parte del padre.

Es evidente, y esta Sala conoce la doctrina, que en materia de procesos de familia, en particular, cuando afectan a intereses de menores, como el régimen de visitas a constituir, no rige el principio dispositivo de las partes, y la necesaria congruencia de lo pedido por las partes con lo que haya de resolver el Juez. Pues esta resolución, repetimos, necesariamente habrá a acomodarse a aquello que resulte más conveniente en aras al interés del menor.

Ahora bien, resulta evidente que la congruencia de la sentencia, lo ha de ser con el contenido de las pruebas practicadas en el procedimiento. Tanto en procesos civiles de familia, en otros procesos civiles distintos, como en cualquier otro procedimiento seguido ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales de este país.

Siendo así, no existe ninguna prueba de la que se permita inferir la procedencia de una medida tan drástica como el mantenimiento de la privación de patria potestad, con relación a la parte actora.

En interrogatorio de parte, de la demandada, la misma manifestó a preguntas de su propio letrado, que estaría conforme con la asignación de la patria potestad al padre, pero lo que no está de acuerdo, es que la guarda y custodia del menor, sea adjudicada al padre. Y que el problema surgido, es que desde hace un año y medio o dos años (el acto de juicio tuvo lugar en febrero 2018), el actor estaba con otra pareja, cuya relación con el hijo no es buena. No obstante lo cual, en el mismo acto de juicio manifestó su deseo que el padre, demandante, recuperara la patria potestad, e incluso un régimen de visitas más amplio, pero eso sí, con las cautelas correspondientes. Pero es más, es que la contestación a la demanda tuvo lugar en fecha de 25 de mayo de 2017, cuando la parte actora estaba ya con su pareja actual, y no obstante lo cual, se manifestó conforme, tanto a la recuperación de la patria potestad, como a la ampliación del régimen de visitas. Debiendo recordar, por otro lado, que el régimen de visitas se fija en favor del padre demandante, no de la pareja de éste. Y que, en cualquier caso, dicho régimen de visitas puede verse alterado por las circunstancias propias del menor, es decir, modificarse, o suprimirse, o ampliarse, siempre valorando el interés del menor.

Pero si esta prueba no fuera suficiente ya, para entender que resulta procedente la recuperación de la patria potestad del padre, vamos a aludir al resto del material probatorio del proceso. En particular, a los informes emitidos por los especialistas adscritos a esta Administración de Justicia, que examinaron el caso, y cuyo dictamen, obviamente, puede entenderse como objetivo, sin perjuicio de ser valorado como cualquier otro medio de prueba.

En dicho informe, realizado en fecha de 9 de noviembre de 2017, por la Trabajadora Social del Equipo Psicosocial, se indicaba que anteriormente Gerardo durante el periodo de tiempo entre 2012 a 2015, no podía ver a su hijo. Una vez que ya trabaja aquí, solicita la ampliación del régimen de visitas.

Reseñándose, ya en el año 2016, en informe anterior, que 'el demandante goza de estabilidad laboral y personal, y que en beneficio del menor, las visitas deberían ampliarse'. En la entrevista con el actor, reconoce que la labor llevada a cabo por los abuelos maternos con el niño, ha sido buena, acudiendo a las visitas con su hijo, en el Punto de Encuentro Familiar, quejándose del poco tiempo que ve a su hijo. Y abonando la pensión de alimentos, lo que evidentemente determina un interés por el menor. Y cumpliendo con ello los deberes propios de la patria potestad.

En los informes recabados del PEF, manifiestan no haber observado signos de alarma en el comportamiento del padre, con respecto a su hijo. Desde el año 2015, el Equipo Técnico en base al favorable desarrollo de las visitas, planteó, en varias ocasiones, la posibilidad de modificar el régimen de visitas, de cara a normalizarlo. Reseñando normalidad en las visitas, vinculación afectiva que padre e hijo muestran, pautas adecuadas y la colaboración con los técnicos. Y que el padre tiene habilidades con el menor, manteniendo pautas de normas y límites adecuados y creando un clima afectivo y relajado entre ambos. Y fijando las siguientes conclusiones: 1. Considerando el estado actual, sería adecuado ampliar las mismas fuera del Punto de Encuentro Familiar, realizándose los intercambios en el mencionado centro.

2. Mostrando, no obstante, las dudas del Equipo, con relación al grado de protección que el padre, pueda aportar al menor ante la madre, estableciéndose las medidas de control que estimen adecuadas. Y recabando el control del Punto de Encuentro acerca de la evolución de las visitas, o en la situación familiar, en cuyo caso, se recomendaría nueva valoración por parte de ese Equipo.

Este informe fue ratificado por el Psicólogo adscrito a la Administración de Justicia de esta ciudad.

Es decir, a diferencia de lo reseñado por el Juez, no es que el padre no pueda proteger al hijo, sino que el grado de protección que se discute es el que pueda tener el padre, con relación a la relación madre-hijo, no a la que pueda tener él con respecto a su propio hijo.

En cualquier caso, las medidas solicitadas son de tres tipos. Por lo que vamos a analizarlas por separado.



SEGUNDO .- Se alude en primer lugar, a la recuperación de la patria potestad del hijo, por cuanto la misma está denegada, desde que por fecha de 3 de diciembre de 2012, se atribuyó exclusivamente la patria potestad del menor a su madre.

La patria potestad puede ser extinguida, conforme el artículo 170, por el incumplimiento, total o parcial, de los deberes inherentes a la misma.

No se acaba de observar, en el caso de autos, cuáles son los motivos para permanecer el actor privado de la patria potestad, y menos aún, cual son los motivos para que el mantenimiento de esta situación sea favorable para el menor. Si efectivamente como se constata por los técnicos del PEF, y por los informes de los Equipos Técnicos, la relación entre padre e hijo es positiva, si desde el 2015, el padre va al PEF, para desarrollar el régimen de visitas con relación a su propio hijo, y no lo hizo antes, por trabajar fuera, es evidente, que tiene interés por el menor, y que cumple con el régimen de visitas asignado. Y es más, dicha relación es positiva para el menor. Y no solo eso, sino que percibiendo aproximadamente 1.100 euros mensuales, como se deriva de los informes, abona puntualmente la cantidad de 250 euros, en concepto de pensión alimenticia.

Cuyo pago no ha sido objeto de impugnación por su parte.

Entonces, no existe motivo alguno para mantener la privación de la patria potestad al mismo. Debemos señalar, que conforme reiterada doctrina, que la patria potestad es derecho y deber, al mismo tiempo, y solo puede suspenderse de ella, cuando las que lo ejercen lo hacen 'con desacierto y perjuicio cara al menor', no cuando sucede lo contrario. Y más, cuando que esta medida, conforme la jurisprudencia, no es 'una sanción al padre, sino una protección para el menor'. Y que debe ser establecida en favor del mismo. Si efectivamente, el interés del menor era del tipo que su padre, fuera privado de la patria potestad, no se acaba de entender qué razón existe para que le siga viendo en el PEF. Si el contacto con el padre, fuera nocivo para él, lógicamente, la solución sería la supresión de cualquier tipo de visita.

Por lo cual, al menos esta primera petición ha de ser estimada.

En cuanto a la ampliación del régimen de visitas, es solicitado por el padre, y mostrada su aquiescencia por la demandada, eso sí, negándose a la atribución de la guarda y custodia del menor al padre. Pero es que, esta petición del padre, viene derivada de los propios técnicos del PEF, que recaban esta ampliación, incluso con carácter previo a la demanda, por considerarlo de interés para el menor. Y este criterio es corroborado por los informes del Equipo Técnico Forense, incorporados a la causa. Donde simplemente discrepan del grado de protección del padre, en caso de proteger al menor, con relación a su madre, no frente al padre en sí. Con respecto al cual, no existe mayor problema.

En definitiva, si esto es así, y es corroborado por todos, y así se desprende de forma inequívoca del conjunto del material probatorio del proceso, es evidente que este régimen de visitas ha de ser ampliado.

En la forma solicitada por el actor, y corroborado por el Equipo técnico, esto es, las visitas con su padre, se ampliarían dos sábados al mes, durante 3 meses, desde las 16 horas a las 20 horas. Sin que sea preciso se desarrollen en el PEF, donde sí se realizarían los intercambios. Y posteriormente, si el resultado es positivo, se ampliarán por 3 meses, desde las 12 horas a las 20 horas, los sábados, cada quince días.

Es decir, el régimen de visitas establecido, que era un sábado al mes, desde 11 a 14 horas, se amplía en la forma descrita.

Pero es que inclusive este régimen de visitas, se corresponde con el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado número 3 en su día, donde fijaba que el régimen de visitas establecido inicialmente, será objeto de revisión, en el plazo de 6 meses. Y para ello, se recabará informe el Punto de Encuentro Familiar de Soria, para ver si la evolución ha sido positiva, como así lo ha sido, y si procede o no ampliar el régimen de visitas, habiéndolo fijado así los técnicos del PEF.

Si el contacto de padre e hijo fuera tan negativo, no habrá sido fijado el régimen de visitas inicial, y si fue fijado, y el resultado es positivo, no existe inconveniente en ampliarlo, como así es demandado por todos.

No obstante lo cual, lo que no resulta procedente es la siguiente petición contenida en el suplico esto es, 'que luego, dada la edad del niño, y superada la fase de acercamiento que ha reforzado la relación, se establezca la guarda y custodia del menor, en favor del padre, y un régimen de visitas en favor de la madre'.

Entre otras cosas, por un motivo simple. Esta petición es meramente condicional, y se basa en una premisa que aún no se ha dado, esto es, 'superada la fase de acercamiento, que hasta la fecha no ha tenido lugar, y que ha reforzado su relación paterno-filial (cosa que está por ver si tiene o no lugar), se establezca la guarda y custodia del menor, en favor del padre'.

En definitiva, no podemos fijar una medida que es incierta, en su resultado, y es incierta, en cuanto al tiempo en que puede tener lugar, y que en todo caso, es condicional 'si'. Habrá que ver la evolución de las circunstancias, y en su caso, dependiendo de todo ello, y de las circunstancias del menor, podrá establecerse las medidas que se estimen oportunas. Pero en un proceso ulterior. No en éste. Donde la solución es simplemente la acordada, esto es, la atribución de la patria potestad del menor al padre. Y por supuesto, manteniendo la patria potestad del menor con respecto a la madre. O lo que es lo mismo, que ambos ostentarán la patria potestad del menor. Y ampliando el régimen de visitas del padre, con relación a su propio hijo. En la forma indicada.

No ha lugar a fijar un régimen de disfrute del padre, con respecto al menor, de la mitad de las vacaciones escolares, de verano, Navidad o Semana Santa, donde el régimen de visitas se desarrollará de idéntico modo, durante esos periodos. Es decir, sábados alternos, dos cada mes. Durante 3 meses inicialmente, en el horario antes citado, y otros 3 meses, en el horario igualmente mencionado. Ni lógicamente, como queda dicho, procede la atribución de la guarda y custodia del menor al padre, en este procedimiento.

Debiendo poner en conocimiento del Juez, los técnicos del Punto de Encuentro Familiar la evolución del menor, en el desarrollo de estas visitas, y según dichos informes, lógicamente en interés del menor, se adoptarán por el órgano judicial las medidas que estime oportunas.



TERCERO.- Estimándose, en parte, el recurso de Apelación no cabe haber lugar a un especial pronunciamiento en materia de las COSTAS devengadas en esta alzada, como tampoco le fueron impuestas a la parte actora, ni demandada, las costas originadas en la Primera Instancia. Debiendo valorarse, igualmente, la especial naturaleza de este tipo de procedimientos.

En cuanto al depósito constituido para recurrir, habrá de devolverse el mismo, a la parte apelante, una vez firme esta resolución, por cuanto el recurso de Apelación ha sido estimado parcialmente, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos EN PARTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sergio Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Gerardo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de esta ciudad, de 19 de febrero de 2018, en autos de modificación de medidas supuesto contencioso 161/2017, seguidas en dicho órgano judicial, y con revocación parcial de la Sentencia de Instancia, y con estimación parcial de la demanda promovida por la representación procesal de D. Gerardo , debemos acordar la modificación de las medidas establecidas en autos de 223/2014, sentencia 19 de febrero de 2016 , seguidas en el Juzgado de Instancia e Instrucción 3 de esta ciudad, en la forma que sigue: 1. Se atribuye la patria potestad de nuevo con relación al menor D. Inocencio , a su padre D. Gerardo . Conservándose, lógicamente, la patria potestad del mismo por parte de su madre Dª Flor .

2. Se amplía el régimen de visitas establecido en favor del padre, en sentencia de 19 de febrero de 2016 , en la forma que se menciona a continuación.

Inicialmente las visitas del padre con relación al menor Inocencio , se amplían a dos sábados al mes, durante tres meses, desde las 16 horas a las 20 horas, siendo dichos sábados alternos. Y debiendo fijarse, a elección del demandante, el primer sábado donde comenzará a disfrutar de este régimen de visitas.

Posteriormente, durante otros tres meses, el régimen de visitas, se desarrollará en sábados alternos, desde las 12 horas a las 20 horas, correspondiendo la elección del primer sábado de desarrollo de este régimen al padre.

Debiendo recoger el padre al menor, y restituir al mismo, al comienzo y final de cada régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar.

Debiendo los técnicos del citado Punto de Encuentro Familiar, determinar al Juzgado el desarrollo de este régimen de visitas ampliado.

No ha lugar a ampliar el régimen de visitas a las vacaciones escolares, de verano, navidad y Semana Santa. Durante estos periodos el régimen de visitas se desarrollará del mismo modo, es decir, sábados alternos.

No ha lugar a la atribución al padre de la guarda y custodia del hijo menor D. Inocencio . Ni lógicamente, fijar un régimen de visitas, en este caso, en favor de la madre.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

En relación con la cantidad ingresada en concepto de depósito, habrá lugar a su devolución al apelante, firme que sea esta resolución.

Una vez firme esta resolución, se deberá dar a la cantidad ingresada por la entidad apelante como depósito para recurrir, el destino legal que proceda, decretándose su pérdida. Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala.

Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados que figuran al margen.