Sentencia CIVIL Nº 90/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1103/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001103/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.90/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª.Ana Delia Muñoz Jiménez
Dª. Ana Vega Vega Pons Fuster
En Valencia, a ocho de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000284/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Julio representado por el/la Procurador/
a D/Dª. ESPERANZA ALONSO GIMENO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. CESAR CHAVES PEDRON y
de otra como demandada, D/Dª. Emma , representado por el/la Procuradora D/Dª. JULIO ANTONIO JUST
VILAPLANA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª CARMEN LINA LOPEZ MIGUEL. Siendo parte el Ministerio
Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 17/01/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la demanda de DIVORCIO planteada por D. Julio representada por la Procurador Dª ESPERANZA ALONSO GIMENO, contra Dª. Emma representada por el Procurador JULIO JUST VILAPLANA, declaro la disolucion por causa de divorcio del matrimonio formado por D Julio y Dª Emma con todos los efectos y en especial los ss 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Modesta a D. Julio compartiendo los progenitores,la patria potestad sobre la misma.2ª.- El sistema de visitas paternofilial, es establece el sistema conformado por las partes, consistente en un régimen de comunicación y estancias libre madre e hija.Acordándose, asimismo, la asistencia de los progenitores y de la menor, a programas de Mediacion y Terapia Familiar, que les ayude y oriente a solucionar y encauzar sus relaciones, tras la crisis familiar producida y la repercusion que de la misma, negativamente, se esta produciendo entre las partes, y que se ha descrito en el dictamen pericial, elaborado y obrante en autos, a fin de normalizar las relaciones familiares y nueva organización de las partes.Acuerdo la intervención de un Coordinador Parental, a designar por el Instituto de Medicina Legal adscrito a los Juzgados de Familia a cuyo efecto se remitira el oportuno oficio participando los datos de las partes, procuradores y Letrados asi como cuantos datos obren en el presente procedimiento y testimonio de la presente reslución, para que por el indicado auxiliar se cite a las partes y tras las oportunas actuaciones se vayan remitiendo a este Juzgado los portunos informes.Y todo ello, a fin de normalizar la relación maternofilial, especialmente y familiar en su conjunto.Dicho coordinador colaborará con los progenitores en el correcto ejercicio de sus funciones parentales respecto de los menores, les ayudará en la toma de decisiones que afecten a éstos a fin de que sean las más beneficiosas, fomentará buenas prácticas parentales e informará al Juzgado, cuando se le solicite o el coordinador lo estime necesario, sobre el desarrollo de las relaciones filoparentales, pudiendo recabar del juzgado la colaboración que sea necesaria.Se apercibe a las partes que conforme a lo previsto en el artículo 776-2ª de la LEC la falta de colaboración con el coordinador de parentalidad podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva.3ª.- Se atribuye a D. Julio y a la menor, el uso y disfrute de la vivienda familiar debiendo salir Dª Emma del mismo, retirando previo inventario, sus ropas y enseres personales, tras la firmeza de la esta Sentencia.4ª.- Dª Emma abonara a D Julio en concepto de alimentos la cantidad de 150€,mes, y por mitad los progenitores los gastos extraordinarios que devengue su hija menor.Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17/01/208 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y dispuso las medidas correspondientes y, así, encomendó la custodia del hija común, nacida el día NUM000 .2009, al progenitor con patria potestad compartida, dispuso una pensión de alimentos de 150 € mensuales a cargo de la progenitora, asunción de los gastos extraordinarios por mitad y un régimen de visitas según se acordarse por la madre y la hija libremente y atribuyó el uso del domicilio familiar al progenitor.

La sentencia fue recurrida por la representación de la demandada, con la pretensión de que se disponga un regimen de custodia materna sobre la hija, por estimar que es el sistema mas adecuado para la hija, dado que en los doce primeros años de la hija apenas se había relacionado con el padre y la convivencia había sido exclusivamente con la progenitora, que el padre apenas se había ocupado de su educacion y era un adulto que carecía de autoridad sobre la hija, que era lo que la hija necesitaba precisamente y rehuía y que la menor desde que vivían con el padre tenía faltas de asistencia al Instituto y había sido sancionada.

Consta, por la declaración de la hija en su exploración y lo que manifestó al perito, que está viviendo con el progenitor desde septirmbre de 2016, que desde la separación de sus padres había vivido con su madre, a la que se sentía muy unida y prefería la convivencia con su madre y que iba alguna vez con su padre, lo que corrobora la versión de la recurrente. Pero la menor manifestó que desde hace un tiempo discutía con su madre y que la relación entre ellas se deterioró por las malas relaciones con la pareja de la madre. Tambien manifestó que la relacion materno-filial había mejorado desde que vivía con su padre.

Cierto es que la menor ha presentado problemas de mal comportamiento en el instituto, a pesar de que obtiene buenas calificaciones, habiendo sido sancionada con expulsión del centro escolar por un periodo de siete días por hechos que se calificaron de graves en la resolución del expediente disciplinario, ocurridos en febrero de 2017 (sustraccion de documentación académica, concretamente un examen, de la mochila de la profesora) pero no puede determinarse que tenga relación directa con la custodia paterna y se trató de un hecho colectivo, protagonizado por varios alumnos.

Por otra parte, en el informe pericial que consta en autos y se practicó a instancia del progenitor se indica que los estudios practicados (test cuida etc) señalan que el progenitor tiene capacidad para desempeñar las funciones parentales. Por ello y considerando que debe ser respetado el deseo de la menor y no imponerle una convivencia que no desea, atendido que en cuatro meses alcanzará la mayoría de edad, procede mantener lo dispuesto sobre régimen de custodia en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La recurrente pretende también que se le atribuya el uso del domicilio familiar por tener el interés más necesitado de protección, alegando que la aplicación de lo dispuesto en el art. 96.1 CC puede atemperarse en atención a las concurrencia de especiales circuanstancias personales y laborales de los progenitores, con cita de la STS de 17 de junio de 2013 . En esta resolución se dice 'Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relación. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida,...... Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

En el presente caso han de tomarse en consideración no solo que la hija está proxima a cumplir la mayoria de edad sino tambien la desigualdad en las posiciones economicas de los progenitores, puesto que la esposa tiene unos ingresos que apenas alcanzan los 800 € mensuales y habrá de pagar la pension de alimentos fijada, por lo que sus posibilidades de acceder a una vivienda son muy limitadas, mientras que el progenitor, que vivía en DIRECCION000 , no tuvo inconveniente alguno en alquilar una vivienda para vivir en Valencia, más cerca de su hija y después con ella, por lo que ambos viven en dicha vivienda desde septiembre de 2016. Además el progenitor tenía unos ingresos que ya eran altos cuando se dictó la sentencia de separación matrimonial y cuadruplicaban los de la esposa y ambos continuan prestando servicios para las mismas empresas y se mantiene la desigual posición de las partes respecto a los recursos económicos.

Por ello, ostentando la esposa el interés más necesitado de protección, estando cubiertas adecuadamente las necesidades de vivienda de la hija en la que ocupa con su progenitor (la propia hija declaró al perito que se encuentra a gusto en la casa de su padre y que la siente como propia) procede atribuir el uso del domicilio familiar a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y, como mínimo, durante el plazo de un año a partir de la fecha de la presente resolución.



TERCERO.- La recurrente pretende también que se haga una distribución de los gastos extraordinarios de la hija en que el progenitor asuma el 70% de los mismos y la progenitora el 30%, a lo que se opuso el demandado que alega que los gastos extraordinarios de la hija no han sido significativos hasta el momento y que la pensión de alimentos impuesta solo cubre el mínimo vital, estimando la Sala que procede mantener el porcentaje establecido en la sentencia, sin perjuicio de que si se plantease algún gasto extraordinario no convenido y desproporcionado con relación a las circunstancias económicas de la progenitora, puedan estas circunstancias hacerse valer para oponerse la progenitora a la asunción del mismo en el procedimiento correspondiente.



CUARTO.- En materia de costas y siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Emma contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia de fecha 16 de mayo de 2017 dictada en procedimiento sobre divorcio 284/2017, disponiendo: Primero. - Se atribuye el uso del domicilio familiar a Dª Emma hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y, como mínimo, por plazo de un año desde la fecha de esta resolución.

Segundo.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida, en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.