Sentencia CIVIL Nº 90/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 634/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 634/2018 -C
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 757/2016
Parte recurrente/Solicitante: Inocencia
Procurador/a: Maria Eugenia Cesar Gallardo
Abogado/a: MARIA DEL CARMEN ROYO GALOCHINO
Parte recurrida: Artemio
Procurador/a: FRANCISCO TOLL MUSTEROS
Abogado/a: JAVIER LEIVA MENDEZ
SENTENCIA Nº 90/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)
Barcelona, 30 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 757/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Maria Eugenia Cesar Gallardo, en nombre y representación de Inocencia contra Sentencia de 13/02/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador FRANCISCO TOLL MUSTEROS, en nombre y representación de Artemio .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales D° FRANCISCO TOLL MUSTEROS, en nombre y representación de D° Artemio , dirigida contra Da Inocencia y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas, modificando así la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo n° 46/2014-3 del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de DIRECCION000 : se MODIFICAN PROVISIONALMENTE LAS MEDIDAS adoptadas en la sentencia 148/2014 dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo núm.

46/2014, que aprobó el Convenio Regulador firmado por las partes con fecha 9 de octubre de 2014, dictada por este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de los de esta Localidad en el sentido siguiente: Se modifica el apartado A.- GUARDA Y CUSTODIA y B.- PLAN DE PARENTALITAT en su apartado a), en el sentido de atribuir al padre la guarda de las menores Sara y Sonia , siendo la potestad parental compartida. Se modifica el apartado B.- PLAN DE PARENTALITAT en su inciso c) REGIMEN DE ELACIÓ, ESTADES I DE COMUNICACIÓ AMB LES FILLES, en el sentido de dejar sin efecto los apartados 1 a 6 y en su lugar establecer un régimen de comunicación y estancia en favor de la progenitora no guardadora con el siguiente contenido: Las menores estarán con madre los lunes y miércoles desde la salida del centro escolar donde las recogerá la madre hasta las 20.00 horas que deberán ser reintegradas al domicilio paterno; y los sábados desde las 12.00 horas hasta las 18.00 horas debiendo la madre recogerlas y reintegrarlas al domicilio paterno. A fin de facilitar la comunicación de las menores con ambos progenitores, aquél que no lo tenga en su compañía, podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20.00 a 21.00 horas. El régimen de visitas y estancias antes mencionado rige tanto en periodos lectivos como vacacionales. -Deberes de información y consulta entre los progenitores en relación a sus hijas. Cada progenitor ha de informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de sus hijas. Toda información relativa a las hijas deberá de intercambiarse entre los progenitores, que en ningún caso podrán utilizar a las hijas de mensajero para transmitir información, plantear cuestiones o proponer cambios. -Decisiones relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones relevantes para las hijas.

Cada progenitor deberá de comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 días, su intención de cambiar de domicilio. Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad,accidente, hospitalización o alquier otra circunstancia que afecte a la salud de las hijas ha de comunicarlo inmediatamente al otro progenitor, pudiendo éste visit2rlas donde se encuentren. Las menores continuarán recibiendo la misma educación que hasta la fecha, estando ambas escolarizadas en el centro Escola DIRECCION001 , sito en AVENIDA000 , NUM000 de DIRECCION000 . Se modifica el apartado G) CONTRIBUCIÓ DE AMBDOS PROGENITORS A LES DESPESES DEL FILL COMÚ en el sentido de que será la madre la obligada a abonar en concepto de pensión de alimentos el importe global de 100 euros (50 euros por cada hija) en la cuenta que designe al efecto el padre y manteniéndose el resto de pronunciamientos. En lo demás, la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo n° 46/2014-J del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de DIRECCION000 queda incólume. Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'.

Y Auto de aclaración, 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la solicitud de aclaración interesada por la representación procesal de D.

Artemio y, en consecuencia declarar procedente que en el Fundamento de Derecho Tercero y Fallo debe suprimirse y se suprime el término 'PROVISIONALMENTE'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que ha acordado Modificar la guarda de las menores Sara y Sonia , de 14 y 12 años de edad respectivamente, atribuyéndola al padre, formula recurso de apelación la Sra.

Inocencia , recurso en el que sucintamente viene a denunciar por un lado la falta de motivación de la sentencia e infracción del art. 218.2 de la LEC y por otro, la infracción de los artículos 236-4 y 236-5 del CCCat .

Razones de sistemática procesal exigen que en primer término se proceda a examinar la congruencia y motivación de la resolución impugnada.

El artículo 218 de la LECivil dispone de forma imperativa que las sentencias 'deben ser claras, precisas y congruentes ' y que 'harán las declaraciones que aquellas (- las partes ) exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' que las sentencias 'se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón' y finalmente añade que 'cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'. El precepto legal está así indicando la exigencia de exhaustividad y congruencia de la sentencia de acuerdo al principio constitucional contenida en el apartado 3 del artículo 120 de nuestra Carta Magna que ordena que las sentencias serán siempre motivadas, lo que permitirá que se cumpla el principio consagrado en el artículo 24 del mismo Texto legal , el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales. La jurisprudencia al respecto viene siendo clara desde el inicio 'el artículo 24.1 de la Constitución contiene un mandato explícito al legislador y al interprete consistente en promover la defensión en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción. De tal mandato , pues se deriva el deber positivo de corregir cualquier situación que pueda calificarse como indefensión, concepto éste que una constante jurisprudencia constitucional identifica con aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales ( sentencia del TC de 16 de enero de 1992 ) o como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de junio de 1991 ' la indefensión proscrita por el art. 24.1 de la Constitución es la material, esto es, la que se traduce en una real privación o limitación del derecho de defensa , como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial'. En puridad, lo que ordena el artículo 120.3 de la Constitución ( sentencia de 7 de junio de 1989 ) es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta.

La exigencia de motivación constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 ( RJ 19962587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 199074 ), 14 enero 1991 ( RTC 19911 ) y 5 abril 1990 ( RTC 199070) y en STS 13 abril 1996 (RJ 19963084) que apunta que existe incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , bastando con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho.

A este respecto, se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (por todas, SSTSJCat 21/2016 de 7 de abr. FD3 y 68/2016 de 19 sep. FD2) diciendo que la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( art. 120.3 CE ) no supone la necesidad de que el Tribunal lleve a cabo una exhaustiva descripción de dicho proceso intelectual, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, como tampoco exige un análisis detallado sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis , o sobre todas las alegaciones que la parte pudiera haber realizado sobre el objeto litigioso, siendo suficiente con que la resolución ofrezca los razonamientos reveladores de la ratio decidendi , aunque pudieran considerase discutibles o escuetos, permitiendo su conocimiento por las partes y su eventual revisión mediante el sistema de recursos previsto legalmente.

Pues bien, tal y como resulta de los dispuesto en los artículos 6_0249art>225 , 6_0251art>227 de la LEC y 238 , 230 y 240 de la LOPJ , la nulidad de pleno derecho y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por los medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución que se trate.

Y en este caso la formulación del recurso no puede ser amparado toda vez que la sentencia lleva a cabo un detenido análisis de la prueba practicada, y de la valoración que esta merece desde el punto de vista jurídico, asi como de las circunstancias concurrentes. Si la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido por la demanda , ni menos de lo admitido por el demandado , ni otorgando cosa distinta de lo pretendido y sólo se producirá incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en los que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y pronunciándose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes ( SSTC 10 , 109/1985 [RTC 198510 y RTC 1985109], 1/1987 [RTC 19871 ] y 165/1987 [RTC 1987165]), desde luego en este caso la resolución es congruente y resuelve todos los aspectos que se han planteado, razonándolos de forma suficiente.

Cuestión distinta es que a la apelante le parezca bien la decisión finalmente adoptada que puede a su vez ser revisada mediante el presente recurso .



SEGUNDO.- Sobre la modificación de circunstancias , debemos indicar que es cierto que la prosperabilidad de este tipo de procedimientos, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCCat y el art. 775 de la LEC exige que se produzca una variación sustancial de las circunstancias concurrentes, según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 ) que la propia sentencia recoge.

Que en este caso se ha producido un cambio de circunstancias es evidente y ha quedado probado.

Cuando se dicta el Auto de Medidas acordando el cambio de guarda, ello viene motivado por una actuación de la madre que no sólo ha colocado a la menores en una situación de riesgo, sino que les supuso un perjuicio produciéndose en el marco de una actuación policial.

En los informes detallados tanto de los Servicio Sociales del Ayuntamiento como el emitido por el ETAF, no hay duda de que las niñas mostraban temor a permanecer con la madre, la cual bajo los efectos del consumo de alcohol exteriorizo conductas de agresividad hacia las menores que pueden encuadrarse en el maltrato y todo ello aparece suficientemente recogido en la sentencia que se impugna pro lo que deviene innecesaria la reiteración expositiva en esta alzada.

Sí conviene destacar que la propia demandada admite que existieron esos problemas pero los minimiza como si se tratara de un hecho puntual o aislado cuando el informe emitido por el Hospital de DIRECCION002 es suficientemente clarificador de la situación en su complejidad. En concreto, este Informe, fechado a 4 de octubre de 2016 se refiere a la paciente 'que realizar seguimiento en nuestro CASD, derivada por el MAP por consumo de alcohol' y al informar sobre la Evolución se hace en los siguientes términos: 'Paciente mujer de 52 años que es derivada a nuestro servicio por servicios sociales por posibles antecedentes de consumo de alcohol de larga duración y seguimiento del cuadro ...Durante el seguimiento la paciente acude a todas las visitas puntualmente y refiere abstinencia en el consumo de alcohol. Los controles semanales de alcohol en orina son negativos y la última analítica (15/09/2016) demuestra importante mejora en los parámetros, tanto de enzimas y funciones hepáticas como de parámetros funcionales.' A la vista de este informe pudiera llegarse a la conclusión de que ha habido una mejora, que se ha seguido el tratamiento y que se esta en el buen camino.

Sin embargo, en posterior informe de 18 de diciembre de 2017, un año más tarde, observamos que respecto a la evolución se dice que acude de forma regular al seguimiento en el CASD, que mantiene tratamiento con citalopram 20 mg/dia por clínica ansioso-depresiva, y respecto al consumo de alcohol que 'la paciente refiere abstinencia completa desde hace meses, se propone antabus oral pero no acepta'.

Es la propia paciente la que refiere la abstinencia pero no se deja constancia de practicarse analíticas de seguimiento y de hecho de la última que se deja constancia es la de 13 de mayo de 2016.

La demandada no ha aportado a los autos Informe alguno del CASD ( centre d'Atencio i Seguiment de Drogodepencencies) lo que impide corroborar esa posible mejora cuando otros indicadores, como las incidencias en el régimen de visitas con las hijas, la incomparecencia a los Certificas Sociales cuando ha sido requerida ( como se recoge de forma expresa en el Informe del Ajuntament d' DIRECCION000 de 5 de diciembre de 2017) o las propias manifestaciones de la demandada en la vista, desmienten sus afirmaciones.

Continúa el problema del abuso en el consumo de alcohol y ello incide de forma grave en la relación de las menores que durante su permanencia o convivencia con la madre viven situaciones de difícil manejo para ellas, no sólo por la edad, sino por el grado de alteración que provoca en la madre.

Hasta la fecha se ha constatado que la guarda del padre está resultado beneficiosa para las menores, que están más tranquilas, han mejorado en el colegio y se aprecia una situación anímica más eutimia. El padre cuenta con la colaboración de las hermanas de las niñas, hijas además de la demandada , mayores de edad y con una vida estabilizada, que están ejerciendo una labor protectora y cuidadora que ha de ser muy positivamente valorada.

La madre, a través del régimen de visitas de dos intersemanales y los sábados, puede disfrutar de la compañía de las hijas y trata de superar sus dificultades de manera que pueda ir ampliando esta relación hasta conseguir normalizarla, Pero debe acreditar de forma indubitada que sigue el tratamiento que se le aconseja, y que ha mejorado . No puede en modo alguno considerarse pertinente, con los datos de los que hay constancia en autos y sin perjuicio de que desde el dictado de la sentencia hubiera podido acreditarse una mejora, que sea posible el establecimiento de una custodia compartida en un futuro próximo. En este sentido debemos poner en evidencia que el Informe del EATAf en el que se apunta esta posibilidad parece orillar los informes de los Servicios Sociales , cuya actuación no se remonta al año 2016 como alega la Sra. Inocencia , sino a mucho antes, validan las manifestaciones de la misma y se valora ¡que se ha creado una dinámica en el núcleo paterno en el que los miembros de la familia se han atribuido roles que nos les son propios, insistiendo en la importancia de la figura materna cuando se ha constatado que la colaboración e las hermanas por línea materna de las menores está teniendo una función protectora, que el centro escolar se comunica con la mayor de ellas que ha tenido que asumir ese cuidado, que la menores están con su progenitor , que es el padre el custodio y que la relación frecuente con la madre, con dos días de visitas intersemanales y los sábados unas horas, se han mantenido, lo que ha permitido a la madre estar presente en la vida de las hijas sin que a pesar de ello la relación personal haya mejorado, en especial con la mayor que es la que ha vivido la situaciones difíciles dese otro grado de madurez.

En todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre .

Cumpliendo con este criterio , la decisión no podía ser otra que aquella que se ha adoptado , debiendo finalmente ponerse en evidencia que pese a que en el recurso se solicita se establezca un sistema de custodia compartida, no se acompaña de plan de parentalidad alguno ni de propuesta específica sobre cómo debería cumplirse este sistema de custodia, y porque además no respeta el principio de no separación de las hermanas. La importancia de este principio ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , entre muchas otras, dice: ' Tiene sostenido el Tribunal Supremo que los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos. Se citan como contradictorias con la sentencia dictada la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2013 , 31 enero 2010 , 25 noviembre 2013 , 19 julio 2013 , 29 abril 2013 y 17 diciembre 2012 '.

Por otra parte, se ha practicado en autos la exploración de la mayor de las hijas de acuerdo a lo dispuesto en el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual en este tipo de procedimiento será preceptiva la audiencia de los hijos mayores de doce años y a los menores de esta edad si tuvieren suficiente juicio , y art. 211-6 del Código Civil Catalán que reconoce de forma expresa el derecho del menor de edad que hubiere cumplido doce años, a ser informado y escuchado siempre que haya de adoptarse una medida que le afecte personal o patrimonialmente .

El art 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales reconoce el derecho de los menores a expresar su opinión libremente y recoge que ésta opinión deberá ser tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y de su madurez. Y Sara ha podido exponer al juzgado de instancia como vive la situación, mostrando afecto por ambos progenitores pero también cual es su realidad.

Por consiguiente, a la vista de todas estas circunstancias debe desestimarse el recurso de apelación, sin perjuicio de que en el futuro y en función de como vaya evolucionando la situación pueda revertirse y modificarse nuevamente el sistema de custodia.



TERCERO.- A su vez el padre impugna la resolución en lo referencia al régimen de visitas de la madre con las hijas y plateando como le afecta al resultar imposible que las menores puedan disfrutar de un período de vacaciones de una cierta duración, fuera de su lugar de residencia habitual y aprovechando los momentos de ocio que les son igualmente necesarios para un adecuado crecimiento.

La sentencia fija un régimen de relación personal con la madre de periodicidad frecuente y semanal, aunque sin pernocta. Por ello y al amparo de lo dispuesto en los artículos 236,3 , 236-4 1 y 3 y 233-13, 1 del Codi Civil de Catalunya, estimamos procedente establecer un periodo de disfrute vacacional , en verano, y de quince días, en que éste régimen de visitas con la madre podrá interrumpirse, bien porque las menores puedan disfrutar de un espacio de tiempo en colonias escolares o de verano, bien con su padre.



CUARTO.- Vista la resolución que se adopta y objeto del recurso así como lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC , no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Inocencia , representada por la Procuradora Doña Mª Eugenia Cesar Gallardo contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio, Autos nº 757/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , de 13 de febrero de 2018 y Auto de 22 de febrero, y ESTIMANDO la Impugnación formulada por DON Artemio , representado por el Procurador Don Francisco Toll Munteros, SE REVOCA la referida resolución en el exclusivo particular de ACORDAR que en las VACACIONES DE VERANO y en los meses de julio o agosto, alternativamente, previa comunicación a la madre del período en concreto de que se trate, se interrumpirá el régimen de visitas de la madre con las hijas durante un período máximo de QUINCE DIAS, CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a efectuar imposición de costas a ninguna de las partes .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :