Sentencia CIVIL Nº 90/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 468/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00090/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0008809
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000468 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001763 /2017
RECURRENTE: BANKIA SA
Procuradora: BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA
Abogado: BORJA DELGADO VALDES
RECURRIDA: Ascension
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogada: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 90.
En Burgos, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 468 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 1.763/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2.018 , sobre nulidad cláusula
contractual (gastos hipotecarios), en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-
apelada, Dª Ascension , representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendida por la Letrada
Dª Nahikari Larrea Izaguirre; y, como demandada-apelante, la mercantil 'BANKIA, S.A.' , representada por
la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendida por el Letrado D. Borja Delgado Valdés. Siendo
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda, interpuesta por Dª Ascension representados por la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL, en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por el Letrado D.

JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO; contra BANKIA, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. BEATRIZ DOMÍNGUEZ CUESTA, y en su virtud: 1.- Se DECLARA LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, se elimina la citada cláusula de la escritura PRÉSTAMO HIPOTECARIO del 29 de Octubre de 2007, suscrita ante el Notario D. Fernando Puente de la Fuente, con nº de Protocolo 1.769, teniéndola por no puesta. Con la exclusión de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; así como se excluyen los gastos y partidas derivados de otras operaciones tales como la compraventa. Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de QUINIENTOS SESENTA EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (560,45 €) con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 LEC ; 2.- Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- En relación al contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de fecha 29 de octubre de 2007 suscrito entre la actora como prestataria y el Banco demandado como prestamista de la cláusula Primero 'Gastos a cargo del prestatario' que imputa a éste todos los gastos e impuestos derivados de la operación (nos remitimos a su texto íntegro que se recoge en la demanda y en la sentencia) y que se condene a BANKIA a reintegrarle las cantidades abonadas (Notaría 418,70 €; RP 141,75 €; IAJD 2.352,93 €), en total 2.913,38 €, más los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia y las costas procesales. Con posterioridad, se presentó escrito de desistimiento parcial respecto de la cuantía solicitada por el IAJD y en la audiencia previa se tuvo por desistida a la parte actora en dicho punto.

La sentencia de instancia declara estimar íntegramente la demanda en cuanto que declara la nulidad de la cláusula Gastos a cargo del prestatario y condena al Banco a abonar al actor todos los gastos reclamados en la demanda, salvo el importe del IAJD, en total 560,45 €, más los intereses legales desde que se pagaron, con imposición de las costas al Banco demandado.

Se interpone recurso de apelación por el Banco demandado, formulando un escrito de recurso de injustificada extensión en atención al objeto del asunto y el criterio reiterado mantenido por este tribunal de apelación. Son motivos del recurso: 1) Falta de legitimación activa ad causam planteada en la contestación; 2) De la cancelación de la escritura objeto de litis; 3) Error en la valoración de las pruebas : improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula Primero del préstamo hipotecario; 3) Error en la valoración de la prueba: improcedencia de la devolución de los gastos asumidos por el prestatario; 5) Improcedencia de devolución de la totalidad de los gastos ; 6) Improcedencia abono de los intereses legales desde abono de las facturas; 7) imposición de costas procesales. la distribución La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario.

Segundo .- El primero motivo es el relativo a la falta de legitimación activa ad causan planteada en la contestación porque la parte demandante Dª Ascension no es la titular de las facturas cuyo importe reclama su devolución. Dice que la sentencia no resuelve expresamente esta excepción sino que lo que trata en el apartado correspondiente es la falta de legitimación pasiva frente al reintegro de los importes, al no haberlos percibido el Banco demandado sino terceros ajenos a los efectos de la reintegración ex artículo 1303 , 1308 y 1166 Código Civil , excepción que no fue no fue planteada en la contestación.

Argumenta la parte apelante que la EP de préstamo hipotecaria fue formalizada por Bankia, como parte prestamista, y por D. Modesto y Dª Ascension , como parte prestataria y que como ambos están casados en régimen de separación absoluta de bienes así como que las facturas por los gastos de formalización de la hipoteca están girados solo a nombre de D. Modesto , quien resulta un tercero ajeno a la litis, debe estimarse la excepción de falta de legitimación activa dado que la demanda se presenta solo por Dª Ascension y por ende, debe ser desestimada la demanda.

Aunque no consta en autos si D. Modesto y Dª Ascension siguen casados, separados o divorciados, no podemos estimar la falta de legitimación activa de Dª Ascension porque la relación jurídica en la que se basa su pretensión es la existencia de un contrato de préstamo hipotecario concertado con BANKIA y, en concreto, se basa en su condición de prestataria -con carácter solidario con el otro prestatario, D. Modesto , a quien no se puede considerar tercero ajeno- y, como el pago de los gastos hipotecarios -cuya nulidad y reintegro se pretende en la demanda- se trata de una obligación impuesta solidariamente a ambos prestatarios en la cláusula primera de la EP de préstamo, resultan aplicables los artículos 1137 , 1141 y demás concordantes del Código Civil conforme a los cuales puede un deudor solidario solamente instar, en concepto de demandante, la declaración de nulidad de la obligación con igual extensión y efectos respecto de los demás colitigantes y en su beneficio, cumpliéndose así las reglas de la comunidad de intereses ( SSTS de 13 de marzo de 1943 y 25 de septiembre de 1987 ). Consideramos pues, que la demanda de nulidad de clausula gastos formulada solo por D ª Ascension redunda en beneficio del otro obligado solidario que también suscribió el préstamo en concepto de prestatario, D. Modesto , y ello con independencia de contra quien estén giradas o emitidas las facturas de pago, solidario, de los gastos, lo cual debe quedar en la esfera interna de dichos obligados solidarios.

El segundo de los motivos sostiene que no puede entrarse a examinar la nulidad de la Cláusula Primera del contrato de préstamo pues éste fue cancelado anticipadamente, con lo cual ya ha desplegado sus efectos jurídicos por completo agotamiento de la relación contractual existente entre las partes.

Cabe reiterar al respecto lo que dice la sentencia de 19 de julio de 2017 y que transcribe la sentencia apelada respecto de la cancelación del préstamo en un supuesto de cláusula suelo: ....', la prueba más evidente de que cabe instar la nulidad total o parcial de un contrato cuando ya sus prestaciones se han cumplido es que el artículo 1301 del Código Civil cuando regula el plazo de prescripción de la acción de anulabilidad dice que en los casos de error, dolo o falsedad en la causa el plazo de 4 años comenzará a contarse desde la consumación del contrato, con lo que está permitiendo que un contrato ya consumado, como puede ser este del préstamo entre las partes, que al día de la fecha se haya vencido y cancelado, pueda anularse total o parcialmente .'-.

Y además tratándose de una acción de nulidad de pleno derecho como la que afecta a una cláusula abusiva de imposición indiscriminada de gastos es más evidente que la cancelación del préstamo carece de relevancia al ser una acción imprescriptible. Y sobre los efectos de la nulidad de la cláusula gastos y siendo inaplicable el artículo 1303 del Código Civil : como dice la STS 725/2018 de 19 de diciembre que reproducen las SSTS de 23 de enero 2019 , aunque en nuestro derecho no existe previsión especifica que permita el restablecimiento jurídico y económico del consumidor, se trataría de una situación asimilable a un enriquecimiento injusto o a un pago de lo indebido y por tanto al margen de la cancelación o no del contrato de préstamo.

El resto de los motivos del recurso de apelación se examinaran conjuntamente, por versar sobre cuestiones ya reiteradas y resueltas en numerosas ocasiones por este Tribunal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Tercero .- La cuestión jurídica planteada en el recurso ha sido zanjada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 ( números 44, 46, 47 , 48 y 49) que, en lo sustancial, son coincidentes con la doctrina de este tribunal mantenida en reiteradas sentencias dictadas desde principios del año pasado, y por ello sobradamente conocida , de ahí que la resolución del recurso no merezca mayor argumentación que la remisión a lo expuesto en sentencias anteriores y lo dicho por el Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 .

Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007,dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario.

Y en tal sentido se pronunció la STS Pleno 705/ 2015 de 23 de diciembre -que se pronunció sobre la abusividad de la cláusula gastos en el marco de una acción colectiva, aunque no entró la concreta atribución de gastos entre las partes del contrato de préstamo hipotecario- y que reiteraron SSTS del Pleno 147/2018 y 148 /2018 , ambas de 15 de marzo -sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados- y más recientemente en las cinco sentencias numeradas del TS de 23 de enero de 2019 que zanjan la controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema de la abusividad, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del TRLGCU, debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y han confirmado las SSTS de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco, sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestatario ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco prestamista que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, de no haber mediado la cláusula abusiva . Solución que por lo demás es conforme con lo dicho por la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que reconoce: 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'.

Para ello es preciso establecer la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, conforme al ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura del préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, lo que parece ha realizado en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

Cuarto .- Sobre la concreta distribución de los gastos que se hace en la sentencia apelada y que constituye el objeto de este recurso de apelación.

Gastos notariales : La doctrina sostenida por esta audiencia provincial que ha sido confirmada por las SSTS de 23 de enero de 2019, es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista y el prestatario , dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real .

La sentencia de instancia concede todos los gastos notariales y por ello debe ser revocada, concediendo solo la mitad 209,35 €.

Gastos del registro de la propiedad : Nuestra doctrina también es acorde con la SSTS de 23 de enero de 2019 . Los aranceles del registrador deben ser pagados por el banco prestamista, pues la normativa que regula tal arancel señala que su pago corresponde a 'aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho', y resulta obvio que la inscripción de la constitución de la hipoteca se realiza a favor de prestamista que con ella obtiene una garantía real para poder cobrar la deuda en caso de impago.

Se confirma la sentencia de instancia apelada que en este punto sigue tal doctrina (141,75 €).

En resumen , se condena al Banco a reintegrar la suma de 351,1 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( STS 725/2018 de 19 de diciembre y SSTS de 23 de enero de 2019 ).

Quinto .- Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no procede expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANKIA, S.A.', frente a la sentencia de fecha 28 de junio de 2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos dictada en el juicio ordinario núm. 1763/2017, procede su revocación parcial, en el sentido de condenar al Banco demandado a reintegrar a la parte actora, Dª Ascension la cantidad de 351,1 € más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por la actora, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia hasta su completo pago, y confirmado en lo demás la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.