Sentencia CIVIL Nº 90/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 129/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00090/2019
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION004
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 129/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 90/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA , a siete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 339/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 129/2019, en
los que aparece como parte apelante, D. Cayetano , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. OSCAR PEREZ GORIS, asistido por el Abogado D. ANTONIO OUBIÑA VALE, y como parte apelada, Dª
Salvadora , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN MANUEL NUÑEZ PIÑEIRO,
asistido por el Abogado D. LUIS FAJARDO OTERO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes
Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 19/11/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, en parte, la demanda rectora del presente procedimiento formulada por DON Cayetano Y DOÑA Salvadora , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por los litigantes, matrimonio contraído en Nueva Jersey en fecha 13 de julio de 2991, con adopción de las medidas siguientes: 1)Los hijos comunes, Domingo e Edmundo , permanecerán bajo la guarda y custodia de la madre, con quien convivirán, conservando ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

2) En defecto de otro acuerdo de las partes, se establece el siguiente régimen de visitas: a) Fines de semana y tardes entresemana. El progenitor no custodio tendrá derecho a disfrutar se la compañía de sus hijos, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, así como dos tarde entresemana, en concreto los miércoles y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Y los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, que se extenderá desde la salida del colegio del día que se inicie el puente de que se trate, concluyendo la estancia a las 20.00 horas del día previo al comienzo de las clases, por lo que ese fin de semana el progenitor no custodio prolongará su estancia en los términos expuestos. En todo caso, los menores han de ser recogidos en el centro escolar y reintegrados en su domicilio por sus progenitores o personas de su confianza que los menores conozcan.

b) Vacaciones. En Semana Santa, se establecen dos períodos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles santo, a las 16.00 horas, y desde éste último hasta el domingo a las 20.00. Los menores tendrán derecho a estar con sus progenitores de forma alternativa, dichos periodos, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares, y al padre, el segundo, y a la inversa en los años impares. En Verano, se establecen cuatro periodos, desde el 1 de julio a las 12.00 horas hasta el 15 de julio a las 12.00 horas; desde el 15 de julio a las 12.00 horas hasta el 31 de julio a las 12.00 horas; desde el 31 de julio a las 12.00 horas hasta el 15 de agosto a las 12.00 horas; desde el 15 de agosto a las 12.00 horas hasta el 31 de agosto a las 12.00 horas. Los menores tendrán derecho a estar con sus progenitores de forma alternativa, cada uno de los periodos; correspondiendo al padre siempre la primera quincena de julio y a la madre la segunda, y así sucesivamente, con independencia del año de que se trate (par o impar). En Navidad, se establecen dos periodos; el primero desde el día siguiente al último día lectivo antes del comienzo del periodo vacacional a las 12.00 horas y hasta el día 31 de diciembre a las 16.00 horas, y el segundo, desde el 31 de diciembre a las 16.00 horas hasta el día anterior al reinicio del periodo lectivo, a las 20.00 horas. Loa menores tendrán derecho a estar con sus progenitores de forma alternativa, dichos periodos, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al padre, el segundo; y a la inversa en los años impares.

3) Se atribuye el uso del domicilio conyugal, sito en CALLE000 , nº NUM000 , EDIFICIO000 NUM001 , NUM002 de DIRECCION001 , a los menores y a su madre, Doña Salvadora .

4)Don Cayetano contribuirá al sostenimiento de sus hijos mediante el pago de una pensión alimenticia de 175 euros mensuales, para cada uno de ellos, 350 euros mensuales en total, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta que designe la madre.

Esta cuantía se actualizará anualmente, a partir del 1 de enero de cada año, según las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas u organismo que lo sustituya.

5) En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores, el padre deberá contribuir al pago del 50%, en los términos señalados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

6)No procede hacer pronunciamiento alguno en esta resolución sobre el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

7)Todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cayetano se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintidós de mayo de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los siguientes:
PRIMERO.- Son varios los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan en el recurso de apelación interpuesto por D. Cayetano : a) el relativo a la atribución de la guarda y custodia a La madre, por entender que debe ser compartida; b) subsidiariamente, el régimen de visitas y estancias con los menores, que se pretende más amplio; b) la pensión de alimentos, que considera excesiva; y d) la consideración como gastos extraordinarios de los mencionados en el fundamento jurídico quinto.



SEGUNDO.- La decisión sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos menores y a las visitas y estancias de los menores con el progenitor no custodio ha de partir, como recuerda la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 27 de mayo de 2014 , 'de la base de que las medidas relativas a los hijos habrán de adoptarse teniendo especialmente en cuenta el interés y beneficio de los menores, que conforma verdadero principio de orden público ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 ), todo ello como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS de 5 de febrero de 2013, nº 26/2013 ).

En efecto, el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, establece: 'En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. Este principio se reproduce igualmente en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Carta Magna española.

Se consagra igualmente en la legislación interna, y, en concreto, en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y ha regido la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos , de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia )'.

El interés superior del niño, o del menor, 'es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial' ( STS 6 de febrero de 2014, en recurso 245/2012 ).

La concreción de ese concepto exige tener en cuenta variados aspectos, como los deseos y sentimientos del niño/a, sexo, edad y discernimiento, necesidades físicas, educativas y emocionales, el efecto probable de cualquier cambio de situación, así como el ambiente y cualquier otra característica propia, daño sufrido o riesgo de sufrirlo así como la capacidad del progenitor con quien van a estar los menores.



TERCERO.- Sobre el sistema de custodia compartida el Tribunal Supremo ha declarado: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).



CUARTO.- En el recurso de apelación se impugna la decisión de atribuir la guarda y custodia de los menores a la madre por considerar que la custodia compartida es un régimen más adecuado, que ambos padres están en igual situación, que el padre es responsable y que no es deseable que los niños entiendan como entorno principal el de uno de los progenitores. En concreto, se critica que el impedimento mencionado en la sentencia recurrida para denegar la guarda y custodia compartida sea que los menores tendrían que hacer en ese caso un trayecto de 15 minutos en coche.

El recurrente tergiversa la argumentación de la sentencia apelada. La distancia y el tiempo invertido en el desplazamiento no es la razón en que se basa la sentencia. Son los continuos cambios de domicilio y de lugares de residencia a que obligaría la custodia compartida. La madre vive en DIRECCION001 y el padre en DIRECCION002 . Los menores duermen los días lectivos en casa de la abuela materna, por razones de trabajo de la madre. Esa casa está cerca de la de la madre por lo que el entorno es el mismo. El padre trabaja de noche por lo que en caso de custodia compartida tendría que dejar a los menores con la abuela paterna, cuyo domicilio no está en el mismo lugar que el del padre. La abuela paterna vive en DIRECCION003 , lugar que está cerca de DIRECCION002 pero en un entorno diferente. Lo que la sentencia argumenta es que la estancia en cuatro domicilios diferentes no es conveniente para la estabilidad de dos menores de nueve y cuatro años de edad. Criterio que compartimos. La custodia compartida supondría para los menores la necesidad de adaptarse a varios entornos diferentes cuando ellos cuentan ya con arraigo en uno de ellos.

El hijo mayor ya expresó al padre su deseo de seguir jugando con sus amigos en A Pobra. La voluntad del padre de llevarlo allí no puede hacerse realidad de forma cotidiana en un régimen de custodia compartida, ni equiparase a la relación libre que los menores pueden desarrollar con sus amigos en una localidad pequeña.

La situación actual de los menores es buena. No parece que su interés aconseje modificar esa situación para crear una en la que tendrían que adaptarse a dos nuevos sitios diferentes, desvinculados del escolar. La relación de los menores con el padre puede garantizarse con un régimen de visitas y estancias adecuado. Es lo que hasta ahora ha ocurrido, la práctica seguida por los padres, inicialmente de acuerdo, hasta el deterioro de sus relaciones, que también comportaría dificultades en un régimen de custodia compartida.



QUINTO.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

La sentencia apelada, con buen criterio, parte del acuerdo adoptado por las partes en las medidas provisionales. Se amplía en una tarde más y se establece que los menores estarán con el padre en fines de semana alternos y dos tardes entre semana. Es un régimen de vistas amplio que garantiza una relación continuada y permanente del padre con los hijos.

En el recurso se postula la ampliación de ese régimen para que los fines de semana finalicen el lunes en vez del domingo y para que en las semanas en que el fin de semana no corresponde al padre estar con los hijos pueda recogerlos a la salida del colegio los jueves y reintegrarlos al colegio el viernes.

Esa ampliación no se considera conveniente. Nuevamente se ha de tener en cuenta que el padre trabaja con frecuencia en horario nocturno, por lo que la estancia de los menores esas noches lo sería en buena medida con la abuela paterna, cuya relación con los nietos está garantizada y no es objeto de este juicio.



SEXTO.- El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ). Presupuesto de los alimentos es que los necesiten para subsistir las personas con derecho a percibirlos ( artículo 148 del Código Civil ).

La sentencia apelada estableció una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de los dos hijos de 350 euros mensuales. El padre considera excesiva esa pensión y pide en su recurso que se fije en la cantidad de 200 euros mensuales.

La sentencia apelada no expresa cual es la capacidad de los padres ni las necesidades de los hijos. El padre reconoce en el recurso que su nómina mensual es de 1250 euros. La madre, los meses que trabaja, percibe un salario próximo a los 900 euros. Las necesidades de los hijos no presentan peculiaridades y fijar su coste en 700 euros mensuales es razonable y está por debajo delo previsto en las Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial.

Así las cosas no cabe considerar excesiva una pensión de alimentos que impone al padre asumir la mitad del coste de los alimentos cuando gana más que la madre y es ella quién asume en mayor medida el cuidado de los hijos, aunque también se le atribuya el uso de la vivienda familiar.

SÉPTIMO.- 'Son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos'.

'Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.

Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto'. '...son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes'.

La sentencia apelada contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son muestra los párrafos entrecomillados extraídos de la STS de 15 de octubre de 2014 , cuyo criterio se reitera en la STS de 13 de septiembre de 2017 , cuando en el fundamento jurídico quinto atribuye la condición de gastos extraordinarios a los gastos de inicio de curso escolar.

Los gastos derivados de las actividades extraescolares pueden ser ordinarios o extraordinarios.

Depende de las circunstancias, que habrán de ser ponderadas, en caso de controversia, mediante la tramitación del incidente previsto en el artículo 776.4ª de la LEC .

OCTAVO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso, que se estima en parte ( artículo 398n de la LEC )..

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cayetano contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2018 del Juzgado de Primera instancia e instrucción nº 3 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 339/2017, que se revoca en el único sentido de excluir de los gastos extraordinarios los relativos al inicio del curso escolar y de precisar que los gatos por actividades extraescolares pueden ser ordinarios o extraordinarios según las circunstancias, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.