Sentencia CIVIL Nº 90/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 704/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00090/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36038 42 1 2017 0000502
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000704 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000099 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: MONICA RECHE CASTILLO
Recurrido: Cayetano
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 90/19
En Pontevedra, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000099 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2
de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000704 /2018,
en los que aparece como parte apelante ABANCA CORPORACION BANCARIA SA , representada por el

Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PORTELA LEIROS y asistida por la Abogada Dª. MONICA RECHE
CASTILLO, y como parte apelada D. Cayetano , no personado en esta alzada, y siendo Ponente la
Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 1-6-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Redondo Sandoval en nombre y representación de Don Cayetano contra Abanca Corporación Bancaria, S.A., y acuerdo: 1.-Declarar la nulidad del apartado e) de la cláusula 3ª bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de abril de 2007: 'e) No obstante, la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al CUATRO POR CIENTO , ni superior al QUINCE POR CIENTO .' 2.- Declarar la nulidad de la cláusula sexta , de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de abril de 2007: '6ª INTERESES DE DEMORA.- a)Sin perjuicio de las acciones resolutorias que la Caja pueda ejercitar, las cantidades vencidas y no pagadas devengarán intereses de demora al tipo nominal anual del DIECIOCHO POR CIENTO.

b)El mismo interés de demora devengará el principal pendiente de vencimiento en caso de reclamación judicial, hasta la cancelación total del préstamo.

c)La liquidación y pago de intereses de demora se ajustará a las reglas establecidas para los intereses ordinarios en la cláusula 3ª. ' 3.-Eliminar del contrato las cláusulas aludidas en los apartados 1 y 2 de este fallo, y condenar a Abanca Corporación Bancaria, S.A. a no aplicarlas en lo sucesivo.

4.-Condenar a Abanca Corporación Bancaria, S.A. a devolver a Don Cayetano la cantidad que resulte de restar a las cantidades abonadas en concepto de cuotas del préstamo hipotecario desde el 18 de abril de 2007 hasta la fecha de firmeza de esta sentencia, las cantidades que hubieran debido abonarse como cuotas aplicando lo establecido en la cláusula financiera 3 bis sin el apartado declarado nulo, cuya determinación se realizará en ejecución de sentencia conforme a las bases de liquidación mencionadas. Deberá abonarse el interés legal de las cantidades parciales que corresponde devolver por cada cuota mensual desde la fecha de pago de cada cuota hasta la fecha de esta resolución, y desde esta, los intereses del art. 576 de la LEC .

5.-Se imponen las costas a Abanca Corporación Bancaria, S.A..'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA CORPORACION BANCARIA SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - En virtud del precedente Recurso por la apelante, Abanca Corporación Bancaria, SA se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 99/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Pontevedra sobre nulidad de cláusula de limitación de tipo de interés, que así lo declaró con devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

Cuestiona en primer lugar la entidad bancaria la condición de consumidor del actor, que declaró ser agente comercial y delegado de una empresa. De los 46.000€ solicitados, 24.000€ se destinaron a amortización de leasing y otros 12.000€ a amortización de una póliza. El resto a reforma de vivienda. El mayor parte ajeno al destino personal y sí profesional. La finalidad del préstamo era principalmente empresarial: según la sentencia al leasing se dedicó 11.998€ y a la vivienda 14.000€, del resto, 20.000€ nada está acreditado y es sobre la actora a quien incumbe la carga de la prueba.

Argumenta también que en 2013 por la entidad se asumió la nulidad de la cláusula suelo, pero nada se devolvió, y la sentencia no analizó nada sobre las causas de su nulidad, por lo que no aceptó su condición de consumidor.

D. Cayetano se ha opuesto al recurso alegando que en el Exponendo Segundo del contrato litigioso se indica en negrita y mayúsculas que el destino del préstamo era ' REFORMAS PRIMERA VIVIENDA' .

Además, la propia demandante así le consideró como consumidor cuando en mayo de 2013 le comunicó que dejaría de aplicársele la cláusula suelo por aplicación de la STS de 9 de mayo de dicho año.



SEGUNDO. - El concepto de consumidor en la legislación y jurisprudencia comunitaria y nacional.

Como se ha apuntado, la primera cuestión planteada en el recurso de apelación gira en torno a si el actor ostentaba en el contrato de préstamo celebrado entre las partes la condición de consumidores, como presupuesto de aplicación de la normativa sobre control de contenido y de transparencia, invocada como fundamento de la acción de nulidad de la cláusula suelo.

L a STS 224/2017, de 5 de abril , recuerda en relación con el concepto de legal consumidor: & quot;Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero Jurisprudencia citada a favor.

Concepto de consumidor. Criterio delimitador: actuación con un propósito ajeno a su actividad profesional., este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007 (EDL 2007/205571), coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas.

E n cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la 'persona física' (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito 'ajeno a su actividad comercial o profesional' (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o 'a su actividad económica, negocio o profesión' (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a 'su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f).

E n otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para 'contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional'. Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los 'contratos de consumo', entendidos como los celebrados 'por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor ') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional.' L a misma resolución, dictada en un supuesto de actos mixtos , proclama como doctrina general que 'cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

Pues bien, es obvio que el motivo de recurso no podrá prosperar, aplicando la anterior doctrina al caso de autos: 1º Porque el contrato de préstamo hipotecario de litis, redactado según minuta del Banco, prevé que el destino del mismo no es sino ' REFORMAS PRIMERA VIVIENDA' 2º Porque aun admitiendo que parte del importe del préstamo fuese destinado a liquidar deudas profesionales, no está probado cual se pretende que este sea su destino principal.

3º Porque la entidad Bancaria no pude venir en contra de sus propios actos y considerar que deja de aplicar la cláusula suelo en 2013 (inequívocamente por aplicación de la STS de 9 de mayo), que lleva implícito su reconocimiento como consumidor respecto del apelado, y negársela ahora cuando dicho particular solicita la devolución de lo indebidamente percibido.

A mayor abundamiento sobre esta última cuestión, esta Sala en SAP 18 de octubre pasado indicaba que: " 'También en nuestra SAP de 15-06-18, Pnte. Ilmo. Sr. Menéndez Estébanez, nos hemos pronunciado sobre la cuestión de los actos propios: "En relación a los actos propios la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1995 nos dice: 'Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febreroy10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junioy30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior', agregando la Sentencia de 25 de octubre de 2000 que: 'la regla 'nemine licet adversus sua facta venire' tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, han de ser por ende tales actos vinculantes, causantes de estado y definidoras de una situación jurídica de su autor y que vayan encaminadas a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad'.

Es decir, para que se trate de actos propios con los efectos pretendidos por la parte apelante, deben ser actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

La entidad demandada llevó a cabo una actuación unilateral dejando de aplicar la cláusula a todos los contratos celebrados con quien consideraba consumidores, en aplicación de una sentencia del TS que resolvía el ejercicio de acciones colectivas. Con ello pretendía dejar zanjada la cuestión y cualquier otro efecto derivado de su aplicación. Resulta difícil considerar que debe interpretarse en el sentido de entender no comprendido en este acto o decisión la renuncia al examen individualizado de cada contrato. Ciertamente puede que existieran otras razones de naturaleza comercial, contable y financiera que influyeran en la medida adoptada con carácter general, pero de ello no debe deducirse que pudiera quedar en cuestión la consideración de que la cláusula era abusiva por no superar el control de transparencia.

Lógicamente la entidad valoró la condición de consumidor de sus clientes y la afectación de cada contrato por los criterios exigidos por el TS en relación al control de transparencia. Reconocida así la abusividad de la misma, pues de otra manera carece de sentido dejar de aplicarla, esta caracterización queda afectada por la doctrina de los actos propios, pues con tal actuación se pretendió dejar resuelta de forma definitiva la relación contractual en relación a la denominada cláusula suelo. Y esta consideración es válida y debe mantenerse aun cuando posteriormente, en aplicación de la jurisprudencia comunitaria, los efectos de su declaración de nulidad tuvieran efecto retroactivo desde el mismo momento de su primera aplicación. No es admisible que pueda considerarse abusiva para un periodo de tiempo y para otro no, si es abusiva, y así se reconoció por la entidad demandada al expulsar del contrato dicha cláusula, lo es con todos los efectos que correspondan.' La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la confirmación de lo ya resuelto. En primer lugar, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable.

En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo." Dándose iguales circunstancias en el supuesto indicado, habrá de estarse a lo resuelto en la instancia, sin que proceda un mayor análisis cual se pretende sobre la declaración de nulidad de la cláusula suelo, si es que la parte apelante no ha hecho uso, conforme era exigible para poder recurrir en apelación, de la petición de complemento de sentencia ex art. 215 de la LEC .



TERCERO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Abanca Corporación Bancaria, SA representada por el Procurador D. José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 99/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Pontevedra, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.