Sentencia CIVIL Nº 90/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 448/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 448/18 .
Nº Procd. Civil: : 8/18
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 90
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª. ANA DESCALZO PINO .
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En la ciudad de ZAMORA, a 15 de marzo de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO Nº 8/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 448/18; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO SANTANDER, S.A. (BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S.A.) , representado por el/la Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el/
la Letrada Dª. BEATRIZ CALLE CANO, y de otra como apelados , D. Jesús Manuel y Tarsila , representados
por el/la Procuradora Dª. Mª ROSA FONTANILLAS CENTENERO, y dirigidos por el/la Letrado D. FERNANDO
JAVIER LÓPEZ ALVAREZ, sobre nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes canjeados
por bonos subordinados, anulabilidad y subsidiariamente resolución contractual.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2018 , cuyo Fallo queda expresado en el Fundamento de derecho primero de esta resolución

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de marzo de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por la entidad bancaria, Banco de Santander S.A., anteriormente Banco Popular Español, S.A., la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Zamora, Zamora, en fecha 31 de julio de 2018 , sentencia cuya parte dispositiva acuerda que: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr Fontanillas Centenero a instancia de Don Jesús Manuel y Tarsila contra BANCO POPULAR y declaro: La nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Serie A canjeados el 20 de marzo de 2012 por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular V4-18, de que trae causa esta demanda, así como de todos aquellos que derivan del mismo (canje o acciones), condenando a la demandada a devolver las cuantías invertidas en su importe global de 12.000 euros, más los intereses legales desde la ejecución de la orden, hasta el dictado de la sentencia, debiendo la actora, proceder a la devolución de los títulos, y de los rendimientos brutos que le hubieren reportado los mismos, con sus correspondientes intereses desde que fueron percibidos, con imposición de costas a la parte demandada'.

Mantiene la recurrente que la resolución recurrida no es conforme a derecho alegando, como motivo principal de su recurso, la concurrencia de la caducidad de la acción en la acción de anulabilidad por error en el consentimiento que ha sido estimada y ello, al entender que ha de ser la fecha de la conversión del canje por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular, canje producido en fecha 20 de marzo de 2012, el dies a quo para el ejercicio de la acción, por lo que habiéndose presentado la demanda en enero de 2018, la acción de anulabilidad habría transcurrido. Ad cautelam, y con carácter subsidiario para el supuesto de estimarse el anterior motivo de apelación, se opone a la acción subsidiaria de resolución contractual por no cumplirse los requisitos exigidos; e igualmente a la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento al no concurrir tampoco los requisitos exigidos para su prosperabilidad. Mantiene que la entidad cumplió con todos los deberes de diligencia, lealtad e información, no existiendo incumplimiento alguno por su parte, conforme a la documentación que se acompaña con su escrito de contestación a la demanda.; aparte de entender que en el supuesto analizado ningún perjuicio o daño se ha causado a los actores, pues una vez que los bonos se convierten en acciones fue voluntad de la parte el no proceder a su venta ingresando el valor que hubiera tenido por las mismas, por lo que en último caso habría de ser aquel el momento al que habría de estarse, debiendo restituirse las partes las prestaciones, prestaciones entre las que se incluye el valor de venta de las acciones en febrero de 2014.

Los apelados comparecen en el recurso y se oponen al mismo al entender que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho, solicitando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Naturaleza del producto bonos subordinados.

Con carácter previo a examinar la concurrencia o no de la caducidad de la acción que se alega por la recurrente se entiende necesario hacer una serie de precisiones sobre la naturaleza del producto que se examina, al ser dicha naturaleza la que dará respuesta no sólo a la controversia existente sobre el plazo para el ejercicio de la acción, sino igualmente, a los efectos que en su caso, la prosperabilidad de la acción comporta sobre todas las operaciones vinculadas a los bonos subordinados.

En el supuesto enjuiciado los actores adquirieron participaciones preferentes en el año 2009, producto canjeado por Bonos convertibles V 4-18 en el 2012, convirtiéndose estos en acciones en fecha 27 de enero de 2014. Así, en el año 2012 los demandantes aceptaron la oferta de canje efectuada por la entidad financiera que efectuó nueva emisión de bonos denominados por el propio emisor 'producto complejo y de alto riesgo', que iba dirigido a los clientes minoristas titulares de la emisión de bonos subordinados o participaciones preferentes, y cuya finalidad era reforzar los recursos propios de la entidad. El indicado producto se ofreció a los clientes como medio de evitar la inminente obligación de conversión del anterior producto y como consecuencia de la iliquidez del mismo.

En la STS 411/2016 de 17 de junio , se indica que los bonos necesariamente convertibles ' son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor, recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales; los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

[...] son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado.

(...) El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

(...) Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión '.

Asimismo, en la STS de 19 de noviembre de 2016 se dice que son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado.

Por consiguiente, se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo lo que supone que la entidad comercializadora tiene una obligación de información reforzada en la medida en que debe asegurarse de que el cliente ha comprendido, no sólo que es un producto complejo, sino que es de riesgo.



TERCERO .- De la Caducidad de la acción de anulabilidad.

I.- Alega la demandada la caducidad de la acción de nulidad, ejercitada.

El artículo 1301 Código civil dispone que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años y añade que en los casos de error o dolo el tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato, habiéndose generado abundante jurisprudencia acerca de lo que deba considerarse consumación del contrato que actualmente es ya doctrina pacífica.

A tales efectos cabe traer a colación, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018 que señala que 'esta sala ha reiterado que no puede identificarse la consumación del contrato con su perfección. La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 : i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , mediante una interpretación del art.

1301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes'.

De lo actuado resulta que la primera operación de compra de las participaciones preferentes, 120 títulos, se efectuó en el año 2009, siendo canjeados por bonos obligatoriamente convertibles en el 2012 ante la falta de liquidez de las preferentes, conversión que tuvo lugar, igualmente con carácter obligatorio en fecha 27 de enero de 2014.

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, se estima que no es hasta el momento en que se produjo el canje de los bonos en acciones del Banco Popular cuando se produce el cumplimiento de las prestaciones y además cuando los demandantes pudieron conocer los riesgos y el alcance económico de lo que habían contratado, canje que tuvo lugar como se ha manifestado el 27 de enero de 2014, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en fecha 3 de enero de 2018, la acción de nulidad no se encuentra caducada.



CUARTO .- Desestimado el primero de los motivos de apelación y continuando con el conocimiento de la acción de anulabilidad estimada en la instancia, se acepta por la entidad apelante la concurrencia de causa de anulabilidad por error en el consentimiento en la contratación de aquellos, toda vez que el resto de las alegaciones contenidas en el recurso se realizan respecto a las acciones resolutorias ejercitadas con carácter subsidiario, por lo que la presente alzada se centra en determinar sí, los efectos de la nulidad que se declara debe extenderse más allá de la conversión de los bonos en acciones del Banco Popular en el 2014, debiendo restituirse todas las prestaciones o, por el contrario, tal y como mantiene la entidad bancaria aquellos han de limitarse a aquella fecha toda vez que las acciones recibidas pudieron ser vendidas en aquel momento, siendo una decisión voluntaria de los demandantes el no hacerlo así, y por ello son los apelados los que han de correr con las consecuencias de dicha decisión.

Pues bien la realidad y contenido de la suscripción de los 'Bonos subordinados Obligatoriamente Convertibles que traían causa del anterior contrato de preferentes del año 2009 por un importe total de 12.000 euros, evidencia que existe una primera suscripción del denominado producto financiero, participaciones preferentes, que fueron obligatoriamente canjeados en Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones, de tal forma que la suscripción de 2012 ya tenía un precedente y ello con independencia de los motivos económicos por los que se contrató en tanto lo que aquí se examina es la naturaleza del consentimiento prestado.

La naturaleza de carácter complejo del producto bancario, obligaba a Banco Popular Español, como ya se ha indicado, a informar a los suscriptores de manera suficiente y transparente sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes y posteriormente de los bonos subordinados convertibles, siendo que la prueba practicada en las actuaciones no revela que el banco cumpliera con sus obligaciones informando debidamente con claridad y precisión de la naturaleza del producto financiero complejo que se suscribía, ni su concreto funcionamiento, así como tampoco los riesgos inherentes al mismo.

Por lo que se refiere a la orden de compra de las participaciones preferentes o la orden de canje de aquellas por los bonos subordinados, y los documentos firmados en las que los clientes declaraban haber sido suficientemente informados de la naturaleza y los riesgos de los bonos subordinados necesariamente convertibles, ha de recordarse que ese tipo de cláusulas, que contienen las llamadas declaraciones de ciencia, no demuestran por sí mismas el cumplimiento de las obligaciones de información. En este sentido, no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto, así la STS de 12 de enero de 2015 .

Los documentos que se aportan por la apelante con su escrito de contestación a la demanda no son más que un mero formalismo del que no resulta explicación alguna que permita considerar a los clientes como idóneos para el producto complejo que se contrataba no ya en el 2009, sino tampoco en el canje obligatorio por bonos subordinados en el 2012 y su conversión, igualmente obligatoria para los suscriptores, en acciones en el año 2014. La mera firma de un documento manifestando haber recibido su entrega no colma las obligaciones legales de información inherentes a la entidad financiera sino únicamente la mera entrega de dicho documento.

Respecto al tríptico 'resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular, del año 2012 que la recurrente alega entregado y firmado por los actores, documentos 8 a 10 de la contestación, se estima que con la entrega de un tríptico informativo (de difícil lectura y comprensión), resumen del producto, no se cumple la obligación de información del banco y no le permite al cliente comprender correctamente los aspectos peligrosos para su patrimonio debido al lenguaje técnico utilizado, sin que conste se leyese, al menos en el momento de la entrega. Además, se incumplió la obligación de informar con antelación suficiente a la prestación del servicio.

De lo expuesto resulta que la obligación de la entidad bancaria de informar suficientemente a sus clientes sobre la naturaleza compleja del producto que se contrataba así como de su alto riesgo, no consta que fuese cumplida por Banco Popular Español, en la medida en que, ni la documentación se facilitó con la antelación suficiente (en todo caso no consta), ni se ofrecieron escenarios que incluyeran pérdida del total del capital, ni se les indicó la posibilidad de una cancelación anticipada y su coste, carencia de información que hacía imposible para un cliente, consumidor minorista, emitir un consentimiento libre y formado sin error contractual posible y los actores difícilmente pudieron representarse cuál era la verdadera naturaleza del producto financiero que contrataban, y no sólo eso, sino que la obligatoriedad de los sucesivos canjes por bonos y posterior conversión en acciones, variando unilateralmente y de forma impuesta por la apelante, la naturaleza del producto suscrito originariamente obligando a los demandantes a entrar y formar parte del mercado de renta variable, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad mediante las cuales el banco se recapitaliza, convirtiendo al cliente minorista en accionista del banco con una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado y que no resulta acreditado fuera querido por los actores, quienes al aceptarlo con un consentimiento viciado, no pueden en forma alguna convalidar los vicios a los que nos venimos refiriendo, ni tampoco hacer recaer sobre aquellos las consecuencias de no haber procedido a la venta de las acciones en el momento del canje, pues al encontrarse totalmente viciado el consentimiento prestado para el mismo, dicho vicio afecta igualmente a la nueva operación, que decimos, seguía siendo impuesta por el propio banco.

Por ello la nulidad por error en el consentimiento ha de predicarse de la operación inversora inicial, sin que puedan desvincularse de las operaciones posteriores, dada la continuidad negocial de dicha operación, y sin que los efectos de la misma se puedan limitar a lo ocurrido desde la suscripción de los bonos convertibles en el año 2012, y todo ello con los efectos restitutorios de los rendimientos percibidos por el cliente desde la primera operación, año 2009, con sus intereses.

Se desestima consecuentemente el recurso interpuesto en cuanto a este motivo de apelación al entender que el canje de los bonos por acciones se encuentra afectado de idéntico vicio de error en el consentimiento, al no poderse desvincular dichas operaciones.

Se desestima consecuentemente el recurso de apelación sin que sea necesario entrar a conocer los motivos alegados por la parte 'ad cautelam' y para el supuesto de ser estimada la excepción de caducidad, respecto a las acciones resolutorias que con carácter subsidiario se ejercitaban en la demanda.



QUINTO.- DE LAS COSTAS .- De conformidad con lo dispuesto en el art artículo 398. 1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del presente recurso se imponen a la parte que ha visto desestimadas íntegramente sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

frente a la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 8/2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Zamora, en fecha 31 de julio de 2018 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Al desestimarse el recurso se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.