Sentencia CIVIL Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1282/2018 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170010629

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1282/2018

Asunto: 101434/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 510/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Apelante: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A

Procurador: MERCEDES MARTIN GARCIA

Abogado: ISABEL CARUANA RUBIO

Apelado: Cristobal

Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES

Abogado: MARCELINO REY BELLOT

SENTENCIA Nº 90/2020

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería 11 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Roquetas de Mar en los autos de Juicio Ordinario 184/17 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado Sentencia de fecha 9 de abril de 2018, cuyo Fallo, es el siguiente:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por D. Cristobal frente a la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., por lo que se DECLARA la nulidad parcial de la cláusula DECIMA contenidas en la escritura de préstamo hipotecario antes citado que liga a las partes, se ELIMINA dicha condición general de la contratación, subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por las cláusulas y los apartados de la cláusula gastos declarados nulos, y SE CONDENA a aquella al abono de la cantidad de 459,58euros más los intereses que procedan en los términos expuestos. Sin costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte demandada impugnó, remitiéndose los autos a este Tribunal, donde, seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2020, que ha quedado pendiente del dictado de esta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declara abusiva la condición general de contratación de gastos a cargo del prestatario ( Estipulación Quinta), predispuesta en la escritura de préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2001 suscrita entre Banco de Santander y el prestatario demandante D. Cristobal, condena al banco a su eliminación y a la devolución de los gastos indebidamente abonados por el demandante consecuencia de la nulidad del pacto, y que suman 459,48 €, desestimando la prescripción de la acción alegada como cuestión controvertida en la Audiencia previa.

Banco de Santander discrepa del pronunciamiento desestimatorio de la prescripción de la acción restitutoria, por haber transcurrido en exceso el plazo de 15 años que marca el artículo 1.964 del CC desde que las cuantías que se reclaman fueron abonadas por el prestatario. Invoca en apoyo de su pretensión la STS 1080/2008 de 14 de noviembre y la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, ( SAP Valencia de 1-2-2018), y los propios fundamentos de la sentencia, con cita de la doctrina anterior.

En definitiva mantiene que la acción de nulidad de clausulas abusivas es imprescriptible, pero la acción de restitución derivado de su nulidad, en aras del principio de seguridad debe estar sujeta a una limitación temporal (un plazo razonable para su ejercicio), que en defectos de disposición expresa , debe ser el plazo general de las acciones personales del artículo 1.964 del CC que será de cinco años a partir dela entrada en vigor de la reforma por Ley 42/2015, y quince años según redacción vigente al tiempo del contrato de préstamo que nos ocupa.

El juzgador de primera instancia consideró en la sentencia que la acción nulidad es imprescriptible . El artículo 82 del TRLGD así lo dispone, y en igual sentido la STS 1080/2008 .Que el TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2016 estable que: 'la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 ,apartado 41 )No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal - como es un plazo razonable de prescripción- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma de Derecho de la Unión. A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que el mismo haya hecho de una norma de derecho de la Unión (véase en este sentido, sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85 , EU:C1988: 42, apartado 13).

Y , en cuanto al momento de su computo, invoca lo dispuesto en el artículo 1.964 del CC, según el cual el plazo de prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Y lo dispuesto en el artículo 1971 del CC; el tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme.

Y en consecuencia, la restitución solo puede ser interesada por el prestatario desde la resolución judicial que declara la nulidad de la clausula, no antes, por lo que la acción de restitución consecuencia de la nulidad de la clausula de gastos no ha prescrito.

SEGUNDO.-En primer lugar, antes de resolver sobre la prescripción, debemos advertir que este motivo de oposición solo puede ser apreciado a instancia de parte y nunca de oficio. El extenso escrito de contestación a la demanda de Banco de Santander no invoca la prescripción de la acción como causa de oposición a la demanda, aunque alude al transcurso de mas de 16 años desde la fecha de celebración del préstamo para oponerse a la demanda , en cuanto el silencio prolongado del deudor prestatario, interesa sea interpretado como prueba del consentimiento y conformidad del con su pago, y como prueba de la mala fe del mismo en el ejercicio de sus pretensiones tan tardías. Es posteriormente en la Audiencia Previa cuando se introduce como cuestión controvertida que, el juzgador y las partes aceptan por lo que se resuelve en la sentencia instancia. Razones por las que; pese a su alegación extemporánea, entramos a conocer, con afán de ser exhaustivo y no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del banco.

En segundo lugar, y ya entrando en las consideraciones sobre la viabilidad de la prescripción de la acción de restitución, somos conscientes de la diferencia de criterios de las Audiencias Provinciales en torno a la posibilidad de apreciar la prescripción de las acciones de restitución, en acciones de nulidad de clausulas abusivas pese a su imprescriptibilidad (artículo 82 del TRLGD); siempre y cuando su ejercicio se dilate en el tiempo, mas allá de un periodo razonable.

Como cita la SAP de Alicante de 2 de septiembre de 2009 (sección 8 º) donde se formula voto particular y se plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE, los órganos judiciales españoles mantienen, en la actualidad, interpretaciones diferentes, acerca de si la devolución de las cantidades pagadas indebidamente por el consumidor prestatario, por la aplicación de la llamada cláusula de gastos, esta sometida al plazo de prescripción.

Una corriente considera que se ejercita una única acción de nulidad de clausulas abusivas, que es imprescriptible; de ahí que, si se estima, la entidad bancaria prestamista, como efecto inherente y propio de la nulidad, deberá abonar al consumidor prestatario las cantidades indebidamente abonadas a consecuencia de la aplicación de dicha cláusula. Son expresivas de esta solución, la SAP de Alicante (Sección 8ª), 12-04-2019, SAP de Valladolid, de 21 de mayo de 2019 , con cita de la STS nº 46/2019, de 23 de enero ,o la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 12 de noviembre de 2018 en la que se insiste:

' Si la acción de nulidad es imprescriptible, la pretensión de obtener las consecuencias de dicha declaración (esto es, la restitución de prestaciones) seguirá al menos su iter temporal. La acción es la misma aunque se consigan distintos pronunciamientos: uno declarativo y otro de condena, ambos derivados de una misma acción, la de nulidad contractual y es que no puede ejercitarse (y, por tanto no puede comenzar el plazo de prescripción como diremos más adelante) acción de restitución de prestaciones de contrato nulo si, previamente o a la vez, no se declara la nulidad del mismo...'

Una segunda corriente interpretativa de la que es representativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 17 de abril de 2019, que distingue entre la acción de nulidad imprescriptible (artículo 82 del TRLGD), y la acción de restitución o reclamación dineraria (sometida al plazo de prescripción general de las obligaciones personales) . Y que los plazos para su ejercicio en consecuencia, no son los mismos, máxime cuando se trata de una nulidad de pleno derecho que no tendría plazo de prescripción, lo que no sucede con la acción de restitución que sí está sujeta a plazo para su ejercicio (...) que es el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial ( art. 1964 CC ).

Es decir que en aras al principio de seguridad jurídica, la acción de restitución ha de tener un limite temporal y someten la acción de restitución a un plazo razonable para su ejercicio, que los tribunales reconducen al de 15 años; pero que como indica la sentencia apelada, a partir de la entrada en vigor de la reforma del articulo 1964 del CC , conforme a la Disposición transitoria Quinta que lo regula (7 de octubre de 2015), queda reducido a un periodo de 5 años, (la reciente sentencia del tribunal Supremo 29/2020 de 20 de enero sintetiza y aclara los distintos supuestos del computo de la prescripción en aplicación de la indicada Disposición Transitoria y artículo 1939 del CC.

Otra postura intermedia es la que mantiene la Audiencia Provincial de Lugo, que resuelve esta cuestión en su sentencia 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018). En ella sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico de 5 años del articulo 1.964 del CC y el inicio del cómputo lo sitúa el 23 de enero de 2019. Fecha de la sentencia de 23 de enero de 2019 en la que el Tribunal Supremo consolida la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma, considerando esta fecha a partir de la cual el consumidor tiene conocimiento y posibilidad de ejercitar la acción de restitución junto a la de nulidad de la clausula. Este Tribunal no comparte la anterior tesis que fija el hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento el consumidor no conocía la abusividad de la cláusula, su nulidad, ni las posibles acciones que derivaban. Afirma que esta solución interpretativa (fecha e su abono o de la celebración del contrato), deja al consumidor en una posición ilusoria y ficticia sobre su victoria ante los tribunales, pues la declaración de nulidad judicial queda vacía de contenido económico.

Esta Audiencia se orienta con la primera posiciones planteadas, con apoyo doctrinal en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019. En ella se afirma ; que el préstamo hipotecario, es un contrato de tracto sucesivo; y que en estos contratos, la consumación coincide con la extinción del mismo, que es el momento inicial para el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 1.301 del Código Civil ( STS 89/2018 de 19 de febrero). Cuestión que analiza la sentencia con relación a la imposibilidad de restitución de los intereses de la clausula limite de interés variable (suelo) reclamada por los prestatarios consumidores , una vez extinguido el contrato, y que el banco opuso y defiende en casación ante el silencio del consumidor prestatario por un periodo prolongado de tiempo frente a la entidad bancaria. Motivos de oposición que descarta el alto tribunal, no apreciando dejadez o abandono del derecho, ni mala fe en su ejercicio por parte del consumidor prestatario donde el prestatario ademas de la nulidad de la clausula, reclamaba la restitución de las cantidades en concepto de intereses indebidamente cobradas por el banco.

Y si la extinción del contrato no es un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato, con fundamento y apoyo en los razonamientos vertidos por el Tribunal Supremo, podemos concluir que la prescripción de la acción no puede ser alegada con fundamento y éxito en un contrato de larga duración; que aun no ha concluido (expira en el año 2031).

Primero porque compartimos la consideración que la acción de nulidad de clausulas abusivas es única e imprescriptible, aunque despliegue pronunciamientos colaterales (consecuencias económicas).

Segundo porque el inicio del computo para la acción de nulidad para la restitución de cantidades indebidamente sufragadas por el banco, debe ser desde que el consumidor prestatario pudo ejercitarlas ( artículo 1.969 del CC). El consumidor al tiempo de atender a la provisión de fondos del banco para abonar los gastos (escritura de préstamo de 2001), no tenia conocimiento de ello.

Por tanto el día inicial del computo, es el de la fecha de resolución judicial que declara la nulidad de la cláusula o en su caso desde que conocida la posibilidad se reclama extrajudicialmente, y no antes.

Se podría argumentar que la demanda pudo presentarse tiempo atrás, pero nuevamente hemos de advertir que solo a partir de la Jurisprudencia comunitaria y nacional que ha permitido el examen de clausulas abusivas en contratos de adhesión con consumidores, ha sido posible su ejercicio ante los tribunales. Hito jurídico que marca la STS de 23 de diciembre de 2015, a partir de la cual comienzan a dictarse sentencias en primera y segunda instancia firmes declarando la abusividad de la clausula de gastos.

De modo que como afirma con acierto la sentencia apelada, el computo de la prescripción de la acción de restitución está condicionado a la previa declaración de nulidad de la clausula abusiva, que es lo que ejercitan con la demanda junto a la acción de restitución.

En tercer lugar, porque como argumenta Sentencia del Tribunal Supremo 3911/2019, de 12/12/2019 la STS ' la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declara la nulidad de una clausula abusiva, es un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento de condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula', lo que corrobora la tesis de la unidad de la acción de nulidad.

Por último y en cuarto lugar, advertir que el contrato de préstamo que nos ocupa, no se ha extinguido, pues las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que nos ocupa, vencen el 31 de septiembre de 2031. Es decir que el banco en el ejercicio legitimo de su derecho puede reclamar en caso de impago del deudor prestatario pues la acción para el ejercicio de la acción personal por razón del contrato no ha prescrito. Y si el contrato no se ha extinguido y está vigente, no vemos razón alguna para aplicar el instituto de la prescripción y excluir o limitar el derecho del prestatario a exigir la restitución de los gastos indebidamente abonados al banco, por razón del mismo contrato vigente, en el que incluso cabría la posibilidad de que pudieran compensarse las cantidades debidas entre las partes contratantes.

La suma de todas las consideraciones expuestas aboca a la integra desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.Este pronunciamiento es desestimatorio de las pretensiones de la parte apelante, lo que comporta al imposición de costas a la misma en ésta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por BANCO DE SANTANDER frente la sentencia de fecha 9 de abril de, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Bis de Almeria , en los autos de Juicio Ordinario 510/2017 seguidos en ese Juzgado, y acordamos:

1.- CONFIRMAR la sentencia de instancia

2.- Imponer las costas procesales de la alzada a la parte apelante demandante con pérdida del depósito constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.