Sentencia CIVIL Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 549/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00090/2020
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 90/2020
SEÑORES/SEÑORAS DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES/SRAS.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS/AS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
En la ciudad de Ávila a 10 de Enero 2020
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación de autos de PROCEDIMIENTO de
INCAPACITACIÓN NÚM. 199/2018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE ARENAS
DE SAN PEDRO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN NÚM 549/2019, entre partes, de una como recurrente
FUNDACIÓ CASTELLANO LEONESA PARA LA TUTELA DE PERSONAS MAYORES (FUNDAMAY) representada
por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO dirigida por el Letrado D. JESÚS LOZANO BLANCO, y
de otra como recurrida Dª. Silvia , representado por el Procurador D. FERNANDO ZAMORANO DE LA CRUZ y
dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARCIAL AGUIRRE NIETO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 16 de Julio de 2019, cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, DECLARO que procede de modificar la capacidad de obrar doña Silvia al carecer de la suficiente capacidad de obrar y habilidades necesarias para actuar por sí solo y prestar consentimiento válido en relación a: 1) Otorgar consentimiento válido informado para cualquier tratamiento médico, psiquiátrico o quirúrgico, debiendo el tutor tomar las medidas precisas para el cumplimiento de la pauta terapéutica en los supuestos de abandono del tratamiento o descompensación de su psicopatología.

2) Realizar actuaciones complejas o de administración de su patrimonio .

3) Consentir válidamente contratos o cualquier negocio jurídico o acto de disposición que afecte a su persona o patrimonio.

Se adopta como como medida de apoyo el nombramiento de tutor a la entidad FUNDAMAY que deberá suplir la falta de capacidad de obrar de aquella para las actividades ya mencionadas; sin perjuicio de solicitar autorización o aprobación judicial para los actos recogidos en los artículos 271 y 272 del Código Civil.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso FUNDACIONCASTELLANO LEONESA PARA LA TUTELA DE PERSONAS MAYORES (FUNDAMAY) el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la Fundación Tutelar FUNDAMAY frente a la sentencia de 16 de julio de 2019 respecto al pronunciamiento relativo al nombramiento del cargo de tutor.

1.2.- Se alega por la parte apelante la infracción de los artículos, 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 49.1 y 45 de la ley de Jurisdicción voluntaria, y 231 del Código Civil en la medida que no ha sido oído con carácter previo al nombramiento como tutor; articulo 242 del mismo Texto Legal en la medida que es un persona jurídica privada, especializada en la tutela de incapacitados que constituye su único objeto social, que sin embargo, conforme a los estatutos por los que se rige solo pueden ser beneficiarios de sus atenciones tutelares, por razón de especialización, los incapacitados mayores de 65 años que hayan sido declarados beneficiarios de la misma por acuerdo de su Patronato, y sin que se haya verificado si la persona sujeta a tutela cumple con los requisitos estatutarios para ser beneficiario de la misma, e infracción de lo dispuesto en el artículo 239 bis del Código Civil, la ausencia de familiares de la persona sujeta a tutela no justifica su nombramiento, existiendo una Fundación de promoción pública FASTCYL que pueda asumir el cargo.

1.3.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado.



SEGUNDO. - Delimitación del recurso al caso que nos ocupa.

2.1- De la infracción relativa a los preceptos de la Ley de Jurisdicción voluntaria.

En el proceso que nos ocupa, no se han infringido por cuanto dicha normativa resulta de aplicación solo en los casos en que el nombramiento del cargo de tutelar no se realice en la sentencia que resuelva el proceso de incapacitación.

El presente procedimiento se inició a instancia del Ministerio Fiscal promoviendo demanda sobre determinación de la capacidad jurídica, medios de apoyo y salvaguarda adecuados y efectivos para su ejercicio frente a D. Silvia . Interesando como defensor judicial y tutor la designación de la fundación FUNDAMAY.

Igualmente fue emplazada la Fundación FUNDAMAY, quien presentó escrito de fecha 26 de junio de 2018, solicitando la suspensión del plazo para contestar a la demanda, a fin de comprobar con carácter previo a la aceptación o rechazo del cargo, si la Sra. Silvia reúne los requisitos estatutarios para ser beneficiaria de esta Fundación.

2.2.- De la infracción del articulo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la falta de audiencia con carácter previo al nombramiento como tutor.

Como reiteradamente ha señalado esta misma Audiencia Provincial (Stc 12 de Mayo de 2.014, 24 de Mayo de 2.013, 11 de Enero de 2.013, entre otras muchas) 'La naturaleza y principios rectores de los procesos sobre capacidad de las personas introducen algunas variaciones respecto a la generalidad de los litigios por la índole de la cuestión controvertida, indisponibilidad del objeto procesal e interés público afectado por la decisión judicial; por ello no rigen en exclusiva los principios dispositivo y de aportación de parte, existiendo especialidades relativas a la legitimación, representación y defensa, prueba etc.

De lo previsto en el artículo 759.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -sustancialmente acorde con el artículo 231 del Código Civil - resulta que cuando se hubiese solicitado en la demanda de incapacidad el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste si tuviere suficiente juicio, y a las demás personas que el Tribunal considere oportuno, añadiendo el precepto siguiente, relativo a la sentencia, que la que declare la incapacitación determinará su extensión y límites así como el régimen de tutela o guarda del incapacitado, y también, cuando se hubiere solicitado en la demanda el nombramiento de la persona que haya de asistir o representar al incapaz, la sentencia que declare la incapacidad nombrará a la persona que con arreglo a la Ley corresponda.

Pues bien, las normas que obligan a dar audiencia sobre el particular son de carácter imperativo y no pueden ser preteridas. Para el supuesto de que en el curso del proceso relativo a la incapacitación cualquier causa hubiese impedido cumplir dicho trámite, la constitución de la tutela ha de llevarse a cabo conforme a las reglas del procedimiento de jurisdicción voluntaria ...'.

En atención a lo expuesto, no obstante, el escrito formulado por la fundación FUNDAMAY indicado, lo cierto es que no fue oída sobre la aceptación del cargo como tutor. Criterio que también han mantenido otras Audiencias Provinciales, Burgos, Sección 2ª 29 de marzo de 2017, Segovia 28 de septiembre de 2011, Burgos 23 de mayo de 2018.

Motivo por el que debe estimarse el recurso formulado, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los preceptos invocados como infringidos.



TERCERO. - En materia de costas procesales de la presenta alzada, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Fundación Tutelar FUNDAMAY contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

2 de Arenas de San Pedro, en el procedimiento civil núm. 199/2.018, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular relativo al nombramiento de la entidad FUNDAMAY como tutora de D. Silvia y pronunciamientos anejos a tal decisión, que dejamos sin efecto, confirmándola en lo restante, sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.