Sentencia CIVIL Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 42/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00090/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

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N.I.G.06153 41 1 2019 0000824

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLANUEVA DE LA SERENA

Procedimiento de origen:JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000365 /2019

Recurrente: IGNORADOS OCUPANTES CL CALLE000,Nº NUM000 (ORELLANA LA VIEJA)

Procurador: PILAR TORRES MARTINEZ

Abogado: YOLANDA TORRES HURTADO

Recurrido: BUILDINGCENTER, S.A.U.

Procurador: ELENA MEDINA CUADROS

Abogado: MARIA DEL ROCIO CORAL RUBIALES

SENTENCIA Núm.90/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 42/2020

Juicio Verbal Desahucio por Precario núm. 365/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena

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En la ciudad de Mérida a veintidós de mayo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario número 365/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 42/2020, en el que aparecen, como parte apelante, DOÑA Salvadora, que ha comparecido representada en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña María del Pilar Torres Martínez y asistida por la letrada doña Yolanda Torres Hurtado y como parte apelada, BUILDINGCENTER, SAU, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Elena Medina Cuadros y defendida por la letrada doña María del Rocío Coral Rubiales.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena en los autos de juicio verbal de desahucio por precario núm. 365/2019 se dictó sentencia el día treinta de octubre de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Medina Cuadros en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A.U. debo declarar el desahucio por precario pretendido respecto de la finca litigiosa, condenando a los IGNORADOS OCUPANTES a estar y pasar por dicha declaración y a que desalojen la finca sita en la CALLE000, nº NUM000 de Orellana La vieja (Badajoz), Finca Registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Herrera del Duque, condenando a los demandados al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Salvadora.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia.

QUINTO.-Habiendo propuesto la recurrente prueba documental en esta segunda instancia, por auto de dos de marzo pasado se admitió toda la propuesta.

SEXTO.-Firme el anterior, se señaló para deliberación y fallo para el día seis de mayo pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Como antecedentes necesarios para resolver el presente recurso de apelación deben reseñarse los siguientes:

- BUILDINGCENTER, SAU es titular del pleno dominio de la vivienda sita en el núm. NUM000 de la CALLE000 de Orellana la Vieja (Badajoz) adquirida en virtud de adjudicación en un proceso de ejecución hipotecaria frente a Romeo.

- El día 18 de julio de 2019 presentó demanda de desahucio por precario contra los 'ignorados ocupantes' de la mencionada finca.

- Como documento núm. 2 de la demanda presenta un informe ocupacional de una empresa privada en el que se hacía constar que la mencionada finca estaba ocupada por doña Salvadora el 22 de enero de 2018.

- El Juzgado de Primera Instancia admitió a trámite la demanda y acordó el emplazamiento de los demandados ignorados con resultado negativo. Consta en la diligencia negativa que según los vecinos y la policía local la vivienda es usada por doña Salvadora, quien por motivos escolares se ha ido a Don Benito y que sólo viene algunos fines de semana. Según informe de la Policía Local de Orellana de la Vieja de 11 de septiembre de 2019 se hace constar que en ese domicilio no hay nadie y que preguntados los vecinos manifiestan que reside de forma ocasional sobre todo los fines de semana una tal Salvadora, de la familia de Romeo Salvadora. Igualmente, se comprueba en el padrón municipal que doña Salvadora causó baja en ese domicilio el 30 de julio de 2018 por traslado al municipio de Don Benito.

- A la vista de lo anterior, el Juzgado decide localizar el domicilio de doña Salvadora constando en los registros públicos que tiene su domicilio en Don Benito, AVENIDA000, núm. NUM002, procediendo a su emplazamiento en dicha localidad el 2 de octubre de 2019.

- En la cédula de emplazamiento consta literalmente la siguiente expresión: ' Si carece de recursos económicos, puede solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, en los tres días siguientes al recibo de la presente'.

- El 10 de octubre siguiente, es decir seis días hábiles después, la emplazada comparece en el Juzgado de Primera Instancia y pide el nombramiento de abogado y procurador de oficio. En dicha comparecencia se advierte expresamente a la demandada que 'deberá presentar el impreso de solicitud del beneficio de justicia gratuita con los documentos interesados en el mismo, en el Servicio del Turno de Oficio'.

- La demandada no solicitó la suspensión del proceso. El Letrado de la Administración de Justicia dictó decreto el mismo día acordando que no procedía la suspensión del proceso al no darse los requisitos legales.

- La demandada nunca presentó la documentación que se le entregó en el Juzgado en el Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados de Badajoz para el nombramiento de abogado y procurador de oficio. Sí presentó un escrito en el que solicitaba pagar una renta y en su defecto se le conceda una prórroga para abandonar la vivienda, escrito del que se dio traslado a la parte actora.

- Habiendo transcurrido el plazo para comparecer y contestar a la demanda, por diligencia de ordenación de 25 de octubre siguiente es declarada en rebeldía.

- El 30 de octubre se dicta la sentencia que es objeto de esta alzada.

- Notificada la sentencia a la demanda, el 6 de noviembre solicita el nombramiento de profesionales de oficio por segunda vez. Esta vez sí presenta el mismo día en el Servicio de Orientación Jurídica la documentación que no presentó en la primera vez.

- Por decreto de dicha fecha se acuerda la suspensión del proceso.

- Designados los profesionales se presenta el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Motivos del recurso de apelación. Primero.Nulidad de actuaciones por haber prescindido de las normas esenciales del procedimiento.

Señala la recurrente que el actor debió indicar cuantos datos conociera del demandado conforme al artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, a pesar de que en el documento núm. 2 de la demanda constaba quien era la ocupante, se presentó la demanda contra los 'ignorados ocupantes'. Dado que la actora sabía quién era la ocupante lo ocultó, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. Cita al efecto la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el emplazamiento personal de los demandados.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Sobre los actos de comunicación con las partes, particularmente cuando se trata de la primera comunicación o emplazamiento en un proceso, existe una amplísima doctrina del Tribunal Constitucional. Es fundamental que la demanda llegue a conocimiento del demandado, admitiendo el Alto Tribunal que ese acto de comunicación, bajo determinadas condiciones, se haga por telegrama ( sentencia del Tribunal Constitucional 155/1994), por correo certificado con acuse de recibo ( sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 1986), etc. En cuanto al emplazamiento edictal, el Alto Tribunal exige que se despliegue una actividad procesal suficiente para intentar averiguar el domicilio del demandado antes de acudir a este medio extraordinario, bien a los domicilios que consten en los documentos aportados con la demanda ( sentencia del Tribunal Constitucional 151/2016, de 17 de septiembre), a la propia escritura ( sentencia 83/2018, de 16 de julio) o a las personas indicadas en la diligencia de emplazamiento negativa ( sentencia del Tribunal Constitucional 107/2017, de 18 de septiembre).

No es el caso. Ciertamente la actora faltó a su deber de probidad ocultando en la demanda que tenía conocimiento de la existencia de un posible ocupante. Pero el Juzgado de Primera instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena y el Juzgado de Paz de Orellana la Vieja llevaron a cabo una actividad procesal encomiable, preguntando a los vecinos, oficiando a la policía local y, finalmente, localizando a la ocupante y demandada en un domicilio en Don Benito donde fue emplazada personalmente. No se acudió a la citación edictal.

Y recordar que no se puede invocar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando el defecto causante de indefensión es imputable a una parte, no al órgano jurisdiccional. En este caso la demandada ha sido emplazada personalmente. Ninguna indefensión con contenido constitucional puede alegar. Su posterior rebeldía le es exclusivamente imputable a la desidia e indolencia de la recurrente.

CUARTO.- Segundo motivo.

Manifiesta la recurrente que ocupa esta vivienda en virtud de contrato de arrendamiento suscrito con su hermano don Romeo según consta en el documento núm. 1 aportado con el recurso de apelación, abonando todos los consumos de luz y agua. Manifiesta que estando vigente el contrato de arrendamiento se inició contra el hermano el proceso de ejecución hipotecaria 151/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena en el que tras los trámites legas se adjudica la finca a BUILDINGCENTER, SAU la finca el 23 de marzo de 2018.

Considera que no estaríamos ante un proceso por precario en cuanto que la actual propietaria nunca ha cedido el inmueble en precario a la demandada. Manifiesta que la recurrente viene ocupando el inmueble desde el 1 de diciembre de 2015, teniendo la condición de arrendataria, estando obligada la adquirente de una finca arrendada a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Lo primero que debe indicarse es que este motivo y el siguiente deben rechazarse de plano. La demandada se sitúo voluntariamente en situación de rebeldía procesal, como se ha descrito en el primer razonamiento de esta resolución. Conforme al artículo 496 núm. 2 de la Ley Procesal Civil, la declaración de rebeldía no significa otra cosa que la oposición a las pretensiones del actor, sin que la misma suponga allanamiento o admisión de hechos. Ahora bien, el rebelde en esa oposición 'ficta' a la demanda no ha formulado motivos de oposición. Y lo que no puede la parte apelante vía recurso introducir las alegaciones que nunca hizo gracias a su apatía o dejadez. Alegaciones nuevas que no pueden admitirse en esta alzada sin vulnerar la prohibición de mutatio libelli que contempla el artículo 412 de la Ley Procesal Civil. Todo ello implica una alteración del objeto del proceso de imposible planteamiento en la segunda instancia, en la que se desarrollan, por primera vez, las alegaciones que contiene el recurso, dado el ámbito al que se limita el recurso de apelación según el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No es lícito ahora introducir inéditos motivos de defensa frente a la pretensión de los actores, ya que en la segunda instancia sólo cabe examinar las cuestiones que fueron oportunamente planteadas en la primera. De no entenderlo así se estaría tolerando una situación de verdadera indefensión para la parte contraria la cual, frente a excepciones traídas a colación extemporáneamente, se encontraría privada de la oportunidad de rebatirlas con argumentos y, sobre todo, mediante la proposición y la práctica de las pruebas de que acaso disponga para desvirtuarlas. El recurso de apelación es, por naturaleza, el medio que la Ley otorga al litigante para corregir la enmienda de algún yerro en que haya incurrido el Juez a quo, que le produzca agravio o perjuicio, por lo que, estando proscrito en nuestro Ordenamiento Procesal el sistema del 'ius bonorum', no se pueden variar los términos de la segunda instancia, mediante el planteamiento de cuestiones nuevas no traídas a debate en la primera.

Como hemos afirmado en esta Sala en otras ocasiones, en nuestro Derecho el recurso de apelación no puede versar sobre cuestiones que no han sido alegadas oportunamente por las partes en el momento procesal oportuno, de manera que se veda a los litigantes alegar hechos -o fundamentos de derecho, se dice en artículo 456 de la Ordenanza Procesal Civil- distintos a los alegados en la primera instancia. Se trata del conocido principio pendente apellatione nihil innovetur (en un recurso de apelación no se pueden introducir hechos nuevos), hoy expresamente recogido en el citado artículo 456 de la Ley Procesal. En tal sentido y como reiteradamente recuerda la jurisprudencia, los referidos escritos de demanda y contestación tienen como principal función la de fijar los límites objetivos y subjetivos del proceso, de manera que todas las cuestiones que, según las partes tengan alguna relevancia para la resolución del litigio deben ser traídas al mismo a través de aquéllos, produciendo de esta forma el principio de preclusión, la consecuencia de impedir que puedan ser introducidos con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, y ello por vedarlo tanto los principios de rogación, contradicción y seguridad jurídica, como el que proscribe toda indefensión ( artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución). Así los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de Derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso; en nuestro caso, ha de estarse al escrito de demanda y de contestación a la misma, pues, son los que constituyen la relación jurídico-procesal, y por ello, este motivo del recurso ha de desestimarse.

Y esto es lo que ocurre en este caso. La demandada pudo alegar la inadecuación del procedimiento y la existencia de un contrato de arrendamiento contestando a la demanda, lo que voluntariamente decidió no hacer.

En todo caso, para la prosperabilidad de una acción de desahucio por precario el actor deberá acreditar: primero que es dueño, usufructuario o que tiene derecho a poseer la finca cuya posesión reclama y segundo que la persona frente a la cual ejerce su acción está legitimada pasivamente por ser quien posee de hecho la finca, sin pagar renta o merced, es decir, que su posesión se fundamenta en la mera liberalidad del propietario o poseedor de la finca.

Bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, el desahucio por precario era un procedimiento especial y sumario, tendente exclusivamente a restablecer el derecho posesorio en los casos manifiestamente constitutivos de una situación procesal de precario, por lo que procedía denegar el desahucio pretendido si del título invocado por el demandado en justificación de la permanencia en la posesión resultaba, a primera vista, cuando menos dudoso el derecho del actor a obtener la efectividad de su derecho a poseer, sin perjuicio de su discusión en el juicio declarativo correspondiente, por cuanto las cuestiones complejas afectantes al título superaban el ámbito sumario del desahucio.

Pero la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil configura el desahucio por precario como un juicio plenario cuya sentencia produce efectos de cosa juzgada como se desprende del art. 447 de la Ley Procesal Civil, y como expresamente se apunta en la Exposición de Motivos de la Ley: 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

Esta Sala entiende que ya no cabe, por tanto, y como hace la parte recurrente en su escrito, la alegación de una situación compleja para evitar el desahucio, como ocurría con la anterior legislación procesal con remisión al declarativo que correspondiera, sino que todas las cuestiones, por complejas que resulten, deben resolverse en el juicio de desahucio y con efecto de cosa juzgada. Y ello a pesar de que algunas Audiencias, por inercia jurídica, siguen considerando el desahucio por precario como un proceso de carácter sumario.

Y en este caso, es la propia recurrente la que reconoce que ocupa la finca sin pagar merced por mera liberalidad del propietario. Por lo demás, en cuanto al contrato de arrendamiento que aporta como documento núm. 1 al recurso, carece, a juicio de este Tribunal de toda credibilidad. Basta su examen para comprobar que está prefabricado para su aportación a este proceso.

Así, lo primero que sorprende es que habiendo adquirido la actora la finca en un proceso de ejecución hipotecaria al procederse al lanzamiento de los ocupantes, doña Salvadora no hiciera uso de la facultad que le concede el artículo 675 núm. 3 de la ley de Enjuiciamiento Civil para que se determinara su derecho a permanecer en el inmueble.

En segundo lugar, ahí está el informe de la policía local de Orellana la Vieja y la diligencia del Secretario del Juzgado de Paz de la localidad. Ahí no vive nadie. Algunos fines de semana la demandada habita la casa que fue de su hermano.

En tercer lugar, curioso es que en el contrato de arrendamiento, doña Salvadora fije otro domicilio distinto a efectos de notificaciones. Y que en el padrón municipal la misma aparezca empadronada en Don Benito. Y aporta dos facturas de agua en las que consta que no existe consumo.

El día 14 de octubre de 2019, doña Salvadora presentó un escrito en el Juzgado de Primera Instancia. En dicho escrito solicitaba a la actora que se le permitiera pagar un alquiler para seguir en la finca, reconociendo implícitamente que estaba en precario y no pagaba merced. En ningún momento dijo que tuviera un contrato de arrendamiento en vigor.

En suma, la aportación de ese contrato de arrendamiento en este momento procesal es un fraude y, nos tememos, que literalmente es falso.

SEXTO.- Tercer motivo.

Se alega la aplicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dado que la demandada está en una situación de especial vulnerabilidad en cuanto que tiene un hijo de 8 años con un síndrome que le causa ciertas deficiencias, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 91%.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima. Aparte de lo señalado en el razonamiento jurídico quinto sobre la alegación de hechos nuevos con ocasión del recurso de apelación, recordar que la Ley 1/2013, de 14 de mayo se intitula, ' De medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social'.La ley es aplicable a los deudores hipotecarios en el caso de viviendas habituales de colectivos vulnerables conforme a los artículos 1 y 2 de dicha Ley. Doña Eloisa no es deudora hipotecaria, es simple precarista y la vivienda cuyo lanzamiento se pretende ni siquiera es su vivienda habitual, dado que, como hemos señalado en los fundamentos anteriores, reside en Don Benito, ocupando la vivienda objeto de la Litis algunos fines de semana.

OCTAVO.-Por la desestimación de la demanda, es procede imponer las costas de esta alzada a la demandada por aplicación del artículo 398 de la Ley Procesal Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Salvadora, que ha comparecido representada en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña María del Pilar Torres Martínez y en el que ha sido como parte apelada, BUILDINGCENTER, SAU, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Elena Medina Cuadros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena en los autos de juicio verbal de desahucio por precario núm. 365/2019 el día treinta de octubre de dos mil diecinueve, sentencia que CONFIRMAMOS.

Se imponen las costas de esta alzada a la recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Debido a la declaración del Estado de Alarma acordado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020 (BOE de la misma fecha), los plazos se empezarán a computar desde la fecha en que se deje sin efecto la suspensión acordada en dicho Real Decreto y sus prórrogas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-