Sentencia CIVIL Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 961/2016 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0097805

Recurso de Apelación 961/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 904/2014

DEMANDANTE/APELANTE/IMPUGNADO:VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, S.A.U.

PROCURADOR:D. RAFAEL GAMARRA MEGÍAS

DEMANDADO/APELADO/IMPUGNANTE:MOLINO PERDIDO, S.L.

PROCURADOR:D. JACOBO GANDARILLAS MARTOS

PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 90

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a doce de marzo de dos mil veinte.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 904/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 961/2016, en los que aparece como parte demandante-apelante e impugnada VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, S.A.U., representada por el Procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGÍAS, y como parte demandada-apelada e impugnante MOLINO PERDIDO, S.L., representada por el Procurador D. JACOBO GANDARILLAS MARTOS.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2015, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, S.A., representada por el Procurador Sr. Gamarra Megías, contra MOLINO PERDIDO, S.L.U., representada por la Procuradora Sª González Rivero, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 170.865,46 euros más el interés legal determinado en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, y todo ello sin condena en costas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS S.A.U. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, oponiéndose a su vez la apelante a dicha impugnación y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales.

Habiéndose dictado sentencia en el presente rollo de apelación, que fue recurrida por la parte apelada-impugnante, se elevaron las actuaciones al Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones con testimonio de la resolución dictada por el Tribunal Supremo, en cumplimiento de lo ordenado, se señaló para la deliberación, votación y fallo del procedimiento el día 15 de enero de 2020, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Por la representación de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SAU, se ejercitó en Primera Instancia acción reclamatoria contra MOLINO PERDIDO SLU, instando la resolución por incumplimiento de la demandada, del contrato de arrendamiento de construcción de obra de un conjunto residencial de 55 viviendas unifamiliares adosadas, y elementos de urbanización privada de Arroyomolinos; reclamando el pago de 813.053,53€, por certificaciones que se corresponden con trabajos realmente ejecutados y correspondientes al Proyecto, mas obra ejecutada sin certificar, así como a los aumentos y variaciones realizados a instancia de la propiedad, y la indemnización correspondiente por lucro cesante.

Oponiendo MOLINO PERDIDO SL, que el incumplimiento de las obligaciones contractuales fue por la demandante, dados los retrasos respecto del plazo pactado para finalizar las obras, y que tras la resolución del contrato resulta un saldo en su favor, que determina que no deba nada a la demandante, sin que sea admisible la reclamación de obras adicionales no incluidas en el contrato. Exponiendo que no presenta reconvención, dada la situación de concurso de la actora, siendo notificada a la Administración concursal la existencia de un crédito en su favor de 195.475,38€, por lo cual no puede plantear su reclamación en esta Litis, debiendo hacerlo ante el juez del concurso.

Habiéndose dictado sentencia, que estima en parte la demanda, y tras realizar la liquidación correspondiente, condena a la demandada al abono de la suma de 170.865,46€.

Se interpone recuso de apelación por la representación de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SAU, formulando impugnación MOLINO PERDIDO SL.

Por resolución del TS de fecha 16/10/19, se estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la entidad Molino Perdido SLU, contra la sentencia de 7 de abril de 2017, dictada por esta sección de Madrid en el recurso de apelación nº 961/2016, anulando dicha sentencia en lo relativo a la desestimación por inadmisible de la impugnación formulada por la actora, ordenando que reponer las actuaciones al estado y momento, en que se cometió la infracción a fin de que la Audiencia Provincial, dicte una sentencia en la que se resuelva la impugnación formulada por la entidad demandada MOLINO PERDIDO SLU.

En virtud de dicha resolución reproducimos los fundamentos de la sentencia aceptados como válidos que se extienden desde el TERCERO al DÉCIMO, en la meritada sentencia del TS.

TERCERO.-Por la representación de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SAU, se alega en su primer motivo del recurso la vulneración del art. 408 de la LEC, sosteniendo que no se puede aplicar la compensación de crédito como ha hecho la sentencia de instancia, sin haber planteado la acción reconvencional, y si así hubiera sido el Juzgado de instancia resultaría incompetente, para efectuar dicha compensación, respecto de una entidad que se encontraba en concurso de acreedores.

Entendemos que basta una lectura de la contestación a la demanda realizada por MOLINO PERDIDO SLU, para descartar la suerte de compensación a la que alude la apelante. Precisamente se descarta en la contestación, la introducción de acción reclamatoria de este tipo por la demandada dada la situación concursal de la demandante. Pero ello no es óbice para que pueda oponer a los pagos que se le reclaman, los incumplimientos que justificarían la razón de tal falta de abono por la demandada.

Dichas razones no constituyen reconvención, son motivos de oposición al crédito reclamado, que nacen de la misma relación causal, y que por ello han de ser tenidos en cuenta a la hora de verificar, si ha surgido o no la obligación de pago derivadas de los compromisos asumidos por el acreedor según los términos contractuales.

En caso contrario, se privaría al demandado de toda posibilidad de defensa de sus tesis, y se cercenaría la posible argumentación de razones que determinaron y justificaron su posicionamiento frente al demandante, en cuanto al cumplimiento de sus respectivas obligaciones. Por todo ello este motivo debe decaer.

CUARTO.-Por la representación de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SAU, se denuncia error en la valoración de la prueba, señalando que concurre incongruencia en la resolución dictada por falta de motivación en cuanto a la determinación de los precios contradictorios y el importe de las obras no ejecutadas, considerando irracional la determinación de la responsabilidad en el tema de la conexión del saneamiento, con omisión de razones y hechos relevantes en este punto, y la procedencia del derecho a no computar los días de lluvia.

Comenzando por la denunciada incongruencia por falta de motivación de la sentencia dictada, debe señalarse que no es admisible, sin haber agotado previamente la vía prevista en el art. 215.2 LEC, denunciar directamente y 'ex novo' en el recurso de apelación la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones deducidas o la falta de resolución de los puntos litigiosos por la sentencia apelada, cuando debió ser en dicha primera instancia, donde se debió articular esta omisión por vía de complemento de la resolución dictada.

En todo caso y sobre la falta de la exhaustividad que pretende el recurrente el Tribunal Supremo viene estableciendo en STS como la de 15-febrero-1995: 'Los parámetros admisibles que miden la existencia de la motivación se mueven entre la exhaustividad y la suficiencia, sin que existan módulos rígidos que establezcan de manera uniforme el grado de motivación exigida a toda clase de resoluciones.'

No se detecta en la resolución recurrida la ausencia de motivación suficiente, nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones (por todas, STC de 12 de junio de 1987) en el sentido de que el deber de motivar las resoluciones judiciales, no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en Derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Sentado lo anterior, el examen de la sentencia dictada en primera instancia, pone de manifiesto que el fallo estimatorio en parte de las pretensiones de la demandante, con acogimiento de algunas de las causas de oposición, es acorde con los razonamientos expuestos en los diversos fundamentos.

Razonamiento que no cabe tachar de insuficiente desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Teniendo en cuenta estos fundamentos en los que basa la decisión el Juzgador de Instancia, y aun cuando puede no ser compartido por la apelante, lo que es lógico dado el discurso parcialmente desestimativo de sus pretensiones, el motivo impugnatorio debe ser rechazado.

QUINTO.-Dentro del abigarrado motivo anteriormente expuesto se nos centra la denuncia de error en la valoración de la prueba en gran medida, en el pronunciamiento de la sentencia relativo a las acometidas de la red pública de saneamiento.

En su demanda el hoy recurrente afirmaba, que las obras necesarias para la modificación de la acometida de saneamiento no formaban parte del Contrato de obras, debiendo ser consideradas obras adicionales con el correspondiente incremento de precio y plazo, sosteniendo respecto al incumplimiento de este último, que fue la propiedad la que se demoró en la obtención de las licencias municipales para ejecutar tales obras.

La sentencia apelada en su fundamento Cuarto, considera respecto de esta partida, que ni se puede considerar una ampliación de unidades de obra fuera de presupuesto, ni es susceptible de justificar por ello la necesidad de una prórroga del plazo fijado contractualmente.

Razona la sentencia apelada, que los trabajos cuestionados se encontraban incluidos en las obras asumidas y presupuestadas por la demandante, concretamente en la cláusula 24.01 que incluye '...obras de entronque a la red general, permisos y licencias, así como el abono de las tasas y gestiones correspondientes'. Sin que sea de aplicación como causa de exención, la solicitud de la licencia al Ayuntamiento de Arroyomolinos para la apertura de zanjas en la acera para acceder al pozo de la acometida, en base a la cláusula 4.4 del contrato que viene referida a la TASA para el enganche de los usuarios a la Red general de servicios, independientemente de a quien se le abone, y quedaría en función del consumo que se prevea, siendo necesario su abono para dar suministro.

Entiende el Juzgador que la obtención de los permisos de cala en la vía pública ante el citado Ayuntamiento, dado que trataban de subsanar defectos en las acometidas, corresponderían a la constructora, tanto en su tramitación como en su abono al tratarse de obras de subsanación de obras presupuestadas. Reseñando que no se puede confundir la Licencia de Obra Mayor que es la que solicita la propiedad para hacer la promoción, con las diferentes licencias que se requieren en el transcurso de las obras relacionadas con los trabajos propios de la construcción. Concluyendo que la modificación de las acometidas de saneamiento se encontraba incluida en el contrato, sin que pueda considerarse unidad de obra nueva, con aumento de presupuesto y de plazo de ejecución, correspondiendo al constructor la solicitud de las licencias que conlleven dichos trabajos, como la correspondiente a calas en vía pública, por lo cual es responsable de su retraso, pues aunque finalmente las solicitara la propiedad, no la libera de su propia responsabilidad al no haber formulado dicha solicitud en el plazo de doce meses de ejecución.

En su recurso VELASCO sostiene que no se ha tenido en cuenta que, cuando se firma el contrato, el enlace al que había que hacer la conexión ya había sido recibido por el ayuntamiento conforme a la normativa vigente, por lo que no cabía hacer comprobación alguna. Siendo ajeno a su compromiso, que tras la cesión de dicha instalación al Canal de Isabel II, el 27/8/12 se exija la adaptación a la nueva normativa, pues esta no estaba en vigor cuando se suscribe el contrato. No siendo la solicitud de licencia para proceder a dichas modificaciones lo que retrasa la ejecución de esta obra, sino el estudio técnico que se exigía para concederla y que la dirección facultativa no entregó hasta el 19/6/13. Destacando la ausencia de reclamaciones o requerimientos previos a la Constructora sobre dicho proyecto.

Debemos partir de una serie de hechos que determinan la relación entre las partes, fundamentalmente el contrato suscrito entre ambos litigantes obrante al folio 50 de las actuaciones, de fecha 10/2/12.

1º) El arrendamiento de obra se centra sobre un conjunto residencial de 55 viviendas parcialmente realizadas, encontrándose la obra parada desde el 2008, esto es desde hacía cuatro años.

2º) La ejecución de la obra se compromete a hacerla VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, según el proyecto de ejecución y Dirección Facultativa que las había iniciado.

3º) VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, se compromete tras visitar la obra realizando 'cuantas inspecciones han considerado necesarias', folio 53, conocer el proyecto, la licencia, la obra ejecutada, la memoria de calidades y reunirse con la dirección facultativa a la realización de las obras necesarias para la 'total terminación del inmueble'.

4º) Por la propiedad en el contrato se señala que el plazo es esencial, y la constructora asume someterse a un 'control exhaustivo de la marcha de las obras, mediante el seguimiento mensual del Plan de Obra valorado que se indica en la Estipulación General 5ª'. La cual fija un plazo de 12 meses desde la firma del Acta de reanudación de obras, el 1/6/12, hasta su vencimiento en igual fecha en el 2013. Para ello se pacta el compromiso de someterse a un Planing de trabajo, que fue revisado hasta en dos ocasiones por la constructora, doc. nº 10 y 11 de la contestación.

5º) En dicho contrato se define como OBJETO DEL CONTRATO: 'La propiedad encarga al constructor, que acepta, la ejecución con suministro de materiales de las obras pendientes y necesarias para la total realización del Proyecto de Ejecución a que se hace referencia en el Expositivo II del presente contrato, en el solar descrito en el Expositivo I, debiendo hacer entrega a la propiedad de la obra totalmente concluida, en el precio cierto que se fija, plazo y demás condiciones reseñadas en las siguientes cláusulas, ateniéndose estrictamente a las especificaciones y calidades del mencionado Proyecto, y supliendo, según los usos de la buena construcción, a juicio de la Dirección Facultativa, las especificaciones que se hubieren omitido, de forma que las viviendas, y demás elementos puedan emplearse inmediatamente para el fin a que se destinan.

El constructor declara y reconoce que las obras pueden tener continuidad bajo el Proyecto de Ejecución incorporado como Anexo a éste contrato, y la Memoria de Calidades realizando el desescombro, demolición y subsanación de aquellas unidades de obra que se encuentren deterioradas o mal ejecutadas'.

6º) En las Estipulaciones Particulares obrantes al folio 70, consta en la Primera, que el Constructor responderá de la legalización de las instalaciones, debiendo inspeccionar las ejecutadas para determinar su estado, cumplimiento de normativa y funcionamiento. Y se consigna en la Segunda, respecto a la legalización de instalaciones: 'Será por cuenta del constructor todas las legalizaciones en materia de instalaciones, tanto ejecutadas actualmente como pendientes, que según la Normativa Local, Nacional o Comunitaria (NO SERÁ DE APLICACIÓN EL CÓDIGO TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN) fuesen necesarias, como pueden ser Proyectos de Instalaciones, Dirección de Obra, Boletines, Certificados etc. Todo ello ha sido considerado por el constructor e incluido en sus precios. Igualmente las instalaciones ofertadas se han de realizar conforme a la mencionada Normativa, revisando lo actualmente ejecutado y modificando lo necesario, todo ello dentro del precio pactado'.

7º) La constructora asumió según la condición 10ª.2 del contrato, folio 63, respecto del pago de precio por certificación, el control de la ejecución por parte de un Project Monitoring o tasador de la entidad que financiaba las obras, BBVA, en este caso la persona designada fue Dª. Adela. Quien reconoció verificar que se destinaba el dinero de la financiación al pago de dichos trabajos concretamente, esto es al pago a proveedores, subcontratas y material, así como el cumplimiento de los plazos y condiciones de calidad.

Tras el estudio de estos términos contractuales y auditada la grabación del juicio, dado que por el apelante se cuestiona la diversa valoración por el juzgador de instancia, de la prueba practicada a su instancia y la realizada a propuesta de contrario, llegamos a conclusiones diferentes a las del recurrente.

En principio, de las testificales nos constan probados la existencia de requerimientos y protestas de la propiedad a la constructora por retrasos o impagos a proveedores o subcontratas, según la mayoría de las testificales como las de los arquitectos D. Germán, Dª. Angustia, o la aparejadora Dª. Aurora, que llevaron la dirección de la obra y el proyecto o incluso de la Project Monitoring designada por el BBVA, Dª. Adela designada por el BBVA. Dichos requerimientos y quejas se evidencia desde Octubre de 2012, esto es cuatro meses después de iniciadas las obras, teniendo en cuenta que el contrato comenzó el 1 de Junio de ese año, así se constata en los mails aportados con la contestación como doc. nº 6, 7, 8, 9 y 12 estos últimos remitidos por la Project Monitoring. Incluso su propio jefe de Obras D. Leopoldo, reconoce que había problemas de liquidez en la empresa que retrasaban el pago a proveedores.

Quejas que se centran también en la adaptación y ejecución de las acometidas, concretamente lo manifiestan los testigos Sra. Aurora, y del Sr. Germán, aparejadora y arquitecto que sostienen la falta de inspección de las acometidas de la red de saneamiento, por la constructora y su consiguiente adecuación a efectos de ser entregadas la vivienda conforme a lo contratado. Destacando estos testigos, que dicha partida se encontraba expresamente contemplada en relación valorada de la obra ejecutada elaborada por la ahora apelante, y que se aporta como doc. nº. 11 de la demanda, folio 351.

Constatamos la inclusión en el presupuesto de la apelante en los capítulos 14 y 24, en los siguientes términos:

'CAPÍTULO 14 SANEAMIENTO: 14.1 ACOMETIDA A LA RED GENERAL: Acometida de saneamiento a la red general municipal; por importe de 2.399,04 euros.

CAPÍTULO 24 VARIOS: 24.01 DERECHOS DE ACOMETIDAS: Derechos de Acometida de agua, electricidad, gas, telefonía y saneamiento; incluso obras de entronque a la red general, permisos y licencias, así como el abono de las tasas; por importe de 53.312,47.'

Partiendo de tales datos consideramos que evidentemente no cabe discusión sobre que la obra de entronque a la red de saneamiento se encontraba incluida en los presupuestos y por tanto venía obligada a su ejecución la demandante, no entendiendo esta Sala su discusión sobre su naturaleza de obra nueva cuando se encontraba presupuestada en la suma de 53.312,47€ y 2.399€, sin que Velasco nos haya demostrado a qué obras de acometida y entronque fue destinada la suma así presupuestada. Consideramos que la canalización de la red de saneamiento y su entronque a la red general viene específicamente contemplado en el contrato, y desde luego no es un elemento ajeno al fin constructivo de dicho residencial.

En todo caso entendemos que la constructora debió llevar a cabo la inspección de este elemento nada más iniciar la ejecución del proyecto, o incluso previamente a su aceptación, evaluando las consecuencias de la continuación de la obra, pues afectaba a la red de saneamiento de las viviendas, sin cuya aprobación administrativa era imposible su habitabilidad, fin al que se compromete contractualmente VELASCO, como refleja al definir el OBJETO del contrato.

Ciertamente de los testimonios de los arquitectos y aparejadora y periciales resulta acreditado que tras la inspección del canal, se descubrió un problema de pendiente, que fue tardíamente detectado, según el devenir de la ejecución de obra. Para la apelante el problema fue de la propiedad, que insta esa inspección ante el Canal de Isabel II, y tiene que tramitar la licencia para ruptura de aceras y demás gestiones ya en marzo de 2012, sin que dé tiempo a su ejecución dentro de plazo. Sin embargo al igual que hiciera el Juzgador de Instancia estamos de acuerdo en que corresponde a la constructora dados sus compromisos contractuales de terminación de las viviendas para que 'se puedan emplear inmediatamente para el fin que se destinan', asumiendo incluso 'la subsanación de aquellas unidades de obra que se encuentran mal ejecutadas' folio 54, como esta acometida de la red de saneamiento que no guardaba la pendiente exigida.

A ello tampoco es óbice que hubiere seguido la normativa del Ayuntamiento y no del Canal, puesto que su compromiso de ejecución de obras comprendía las modificaciones impuestas por imperativo legal, folio 70.

De tal modo que partiendo de que se trata de una obra que se encontraba paralizada y cuyo fin cuando la demandante es contratada es que sea retomada y finalizada, la inclusión de estas partidas en el presupuesto suponen la revisión y ejecución de estas acometidas y entronques a la red general, y puesto que ya estaban ejecutadas aunque deficientemente, entendemos que debió proceder a su adecuación a la normativa, no a la vigente en el momento de su ejecución sino a la finalización de las obras, tal y como preveía la estipulación 17ª.6 del contrato, 'El constructor ejecutará las obras contratadas de total conformidad con las prescripciones legales establecidas, ya sean de ámbito nacional, autonómico o local (NO SERÁ DE APLICACIÓN EL CÓDIGO TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN), comprometiéndose a realizar para la propiedad aquellas modificaciones que hubieran de realizarse por imperativo de dichas normativas. Los subcontratistas que empleen para la ejecución de instalaciones deberán estar homologados y autorizados por las Compañías Suministradoras, y ejecutarán dichas instalaciones de total conformidad con las normativas de las respectivas Compañías, todo ello dentro del precio pactado, obteniendo cuantos documentos precisen los usuarios para poder suscribir los correspondientes contratos de suministro'.

Siendo de aplicación al presente caso la normativa que corresponde al sector esto es la exigida por el CYII para que la construcción pueda cumplir con su función de habitabilidad, objetivo que es el fin del contrato, a lo que es indiferente que la norma del CYII hubiera realizado modificaciones, pues la constructora se había comprometido a su adaptación según la norma transcrita. Revisión y adecuación que por ello solo a la constructora correspondía según los términos del contrato, el que la propiedad preocupada por el avance de las fechas asumiera la gestión de las autorizaciones administrativas y demás estudios para llevar a cabo, no exime a la apelante de cumplir aquello a lo que se obligó, y no quiso asumir ni siquiera instando la correspondiente inspección del Canal a efecto de conocer la corrección de dichos trabajos.

Entendemos que unas obras de estas características, esto es en las que se retoman unos trabajos ejecutados ya en parte, es obligado la revisión de lo edificado, y su correcta adecuación a la normativa y a los fines constructivos. Más si cabe si dentro de la actuación continuadora se presupuestan tales revisiones y trabajos, el que la demandante no revisara tal adecuación de la acometida de saneamiento dándola por válida, y cobrando pese a ello por dicho trabajo, certificación nº 10 de la obra, no la excusa de tal deber.

Si la anomalía se descubrió tras la visita del CYII, exigiendo tal adecuación, y conllevando que tales modificaciones supusieran una demora del proyecto, obedece a que no fueron detectadas por la constructora, que se había comprometido a dicha revisión. Consideramos que el coste y tramitación de licencias respecto a la mera adecuación de la acometida, son propias de la ejecutante como impecablemente razona el Juzgador de Instancia, cuando diferencia entra la Licencia General y las propias de actuaciones constructivas como la que se precisó en este caso de licencia de calas, para el levantamiento de aceras. Este permiso era obligado para realizar la pendiente de las acometidas conforme a ley, y si fue tramitado por la propiedad con su consiguiente proyecto, fue por acelerar un trabajo que demoraba la finalización de la obra asumiendo las obligaciones de la constructora, que si hubiera sido previsto al inicio de la ejecución con una real y eficaz revisión de dichas acometidas, o solicitado la inspección de los técnicos Del Canal, hubiera evitado el retraso correspondiente.

Por lo cual coincidimos con el Juzgador de Instancia en que se trata de unos trabajos que no pueden ser considerados ni fuera de presupuesto, ni justifican una ampliación de plazo, si se hubiera llevado a cabo la adecuación de las acometidas en el plazo de ejecución, y no se hubieran limitado a enganchar las acometidas sin comprobar si eran idóneas conforme a la normativa vigente.

SEXTO.-Por la representación de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SAU, se denuncia en su alegato sobre errónea valoración de la prueba, respecto a la no exclusión del plazo de los días de lluvia, pues cursaron una ampliación de plazo por este motivo el 23/5/13, que no fue contestada por la propiedad y la DF, lo que supuso una aceptación tácita de dicha prórroga, a la que tenían derecho según la estipulación Quinta, apartado 5.4 y 5.5, una vez presentada el consiguiente certificado de datos meteorológicos.

La sentencia de instancia rechaza esta posibilidad al incumplir la constructora todos los plazos del procedimiento pactado para lograr esta ampliación de plazo, sobre todo la inmediatez en la comunicación, pues producidas las lluvias en Marzo y Abril de 2013, no se produce la comunicación fehacientemente y sin discrepancia con el informe aportado por la AEMET hasta junio de ese año.

En esta alzada y referido a este punto, debemos señalar que el tenor de las estipulaciones invocadas por la recurrente, exige el Visto Bueno o Conforme de la Dirección Facultativa y la aprobación de la propiedad, lo que no se acredita. Faltando este requisito asumido contractualmente por la recurrente para poder obtener esta ampliación de plazo, no bastaba el parte meteorológico, era necesaria un visado y una aceptación de la DF y de la propiedad, que no se produjeron en ningún momento. Por lo que contractualmente deviene en inexigible esta ampliación de plazo, sin que la falta de aprobación expresa pueda convertirse en aprobación tácita por tal ausencia de manifestación.

Por otra parte señala la sentencia que fue en los meses de marzo y abril cuando más obra se ejecutó, y esto pese a las protestas de la apelante sobre esta afirmación de la sentencia, es una conclusión lógica, no puede ampararse en que las inclemencias meteorológicas, demoraron sus trabajos, cuando se evidencia que fue un periodo especialmente fructífero en la obra ejecutada. Pues se trata de un contrasentido, que deja sin causa la razón de tal prolongación del plazo. Lo que nos lleva a desestimar el motivo del recurso.

SÉPTIMO.-Por la representación de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SAU, se alega la incongruencia interna de la sentencia al descontar de la cantidad que se reconoce que debe abonarse, el importe de 243.638,41€ por una obra no pagada ni ejecutada y que no se corresponde con el importe de obra que declara como no ejecutada la contraparte, siendo abonada a terceros para terminar la obra, la cual quedó en su beneficio, pero no fue cobrada por la recurrente, reconociendo la demandada que la obra no ejecutada contratada por VELASCO fue de 40.000€.

Efectivamente la sentencia en el Fundamento QUINTO, reconoce el descuento de la suma señalada por facturas abonadas por la demandada a terceros para la finalización de las obras.

La apelada reconoce efectivamente que la sentencia incurre en error de valoración de prueba, y por ello no debía descontarse la suma de 85.479,98€, pues no se corresponde con obra ejecutada y certificada, pero entiende que sí corresponde por el sobrecoste respecto al presupuesto de contrata en la ejecución de las obras por valor de 158.158,43€, encarecimiento que tuvo como causa la resolución del contrato por causa imputable a la constructora.

En este punto entendemos que resulta incongruente reconocer la suma que pretende la apelada por sobre coste, pues es un concepto diferente al contemplado en la sentencia. Entendemos en todo caso que el sobrecoste deviene en injustificado, cuando paralelamente se está indemnizando por retraso de la demandada, lo que cubre dicha contingencia derivada precisamente del retraso en sí, siendo un concepto reiterativamente cubierto.

Lo que nos conduce a estimar este motivo revocando la sentencia, sin que pueda descontarse esta suma de 243.638,41€, por no corresponderse con la liquidación de la relación contractual.

OCTAVO.-Por la representación de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SAU, se alega incongruencia y vulneración del art. 1.124 del CC, al considerar resuelto correctamente por la demandada el contrato, cuando esta se encontraba en situación de incumplimiento por un impago de un 20% del precio cuando la obra pendiente de ejecutar no llegaba al 1%, aceptando la aplicación de la cláusula penal.

Entendemos que auditada la grabación del juicio tanto la dirección facultativa como la project monitoring, que es una testigo más independiente, pues dependía de la financiadora, claramente confirman que existían incumplimientos. En concreto esta última testigo Dª. Adela los reconoce con la seguridad social, y con proveedores, lo que llevó a la entidad crediticia a retener las sumas en las que no se acreditaba el pago a dichos contratistas, liberándolas según procedían al pago. Más contundentemente la Dirección facultativa también confirma los incumplimientos de pagos a los proveedores y subcontratas desde Octubre de 2012, por los mails reseñados anteriormente, así como los retrasos y falta de personal en la ejecución de la obra.

Por lo cual, la apelante, no puede seguir exigiendo el cumplimiento de unos pagos, cuando ha sobrepasado el plazo pactado para la ejecución de la obra, sin sujetarse a los planings acordados, y cuando la financiación se paraliza, al no abonar a proveedores y subcontratas la recurrente como constructora, privando así de liquidez a la propiedad.

En consecuencia la aplicación del art. 1.124 del CC por el Juzgador de Instancia es impecable, dado que el incumplimiento en cuanto a plazos y pagos a proveedores y subcontratas por parte de VELASCO BORAS Y SERVICIOS, resulta manifiesta.

Debiendo concluirse que la resolución se encuentra correctamente declarada por incumplimiento previo de VELASCO OBRAS, SAU, compartiendo el criterio valorativo del Juzgador de Instancia.

NOVENO.-Por la representación de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SAU, se denuncia la vulneración de la doctrina sobre aplicación de cláusulas penales, cuando se ha modificado el sustrato factico sobre el que se acordó, como es la variación de obra, que supone una modificación del plazo.

Entendemos que no se ha apreciado según los razonamientos que preceden a este, que se haya alterado el sustrato fáctico sobre el que se acordó la cláusula penal, por lo cual acreditado el retraso, al superar el plazo de terminación acordado, sin que se haya estimado que se hubiere aceptado prórroga alguna del mismo, ni obra nueva que suponga una ampliación de lo contratado, resulta correcta la aplicación de tal cláusula de penalización por el Juzgador de Instancia.

DÉCIMO.-Por la representación de la recurrente, se alega en su último motivo del recurso de apelación, la vulneración de los art. 1.101 y 1.108 del CC, y la doctrina jurisprudencial dictada en relación a la procedencia de intereses, por lo cual se insta que se revoque la sentencia, condenando al pago de intereses desde la fecha que se fija en la demanda origen de las actuaciones, esto es desde el 22/10/13, cuando se fija la liquidación pendiente tras resolverse de contrario el contrato litigioso de modo unilateral.

Debemos tener en cuenta que en la demanda se insta una reclamación en la cuantía de 813.053,53€, la sentencia estima que solo procede el abono en su favor la suma de 170.865,46€, y en esta alzada además se le reconoce el pago añadido de 243.638,41€, al no considerar procedente tal descuento a cargo de la actora, pero en ningún caso supone la estimación de la liquidación practicada según el doc. nº 8 de la demanda en fecha 22/10/13, fecha desde la cual se solicita el devengo de intereses.

Con lo cual entendemos que como acertadamente razona el juzgador de instancia, teniendo en cuenta que la oposición formulada por el deudor se basa en causas razonables, y precisamente con base a la doctrina del TS en sentencia de 20/12/05, debe aplicarse la regla 'in iliquidis non fit mora', pues se desestima en más de un 50% la suma reclamada por el demandante en base a la liquidación practicada en dicho doc. nº 8 de la demanda. Con lo cual la suma finalmente concedida en concepto de principal se ha liquidado finalmente en esta alzada, y por tanto los únicos intereses que cabe imponer son los del art. 576 de la LEC, devengados desde la fecha del dictado de la sentencia en primera instancia respecto de la suma a cuyo pago se le condena, y desde la de dictado de esta resolución de alzada en cuanto a la nueva cantidad reconocida.

UNDÉCIMO.-Ante la declaración de la nulidad de este fundamento, pasamos a resolver la impugnación formulada por la entidad demandada MOLINO PERDIDO SLU, la cual se centra en dos concretos motivos: el error en el cálculo del devengo de IVA en favor de la constructora, y las cantidades devengadas en favor de la propiedad en concepto de compensación mínima, en el supuesto en el que se produzca la resolución del contrato por causa imputable a la constructora, en concreto las estipuladas en concepto de garantía, según clausula general 11.2.

DUODÉCIMO.-Respecto del primer motivo de impugnación formulada por la representación de MOLINO PERDIDO SLU, este se basa en el error en el cálculo del devengo de IVA en favor de la constructora.

Estos alegatos no constan argumentados en la contestación a la demanda, habiéndose traído novedosamente a esta alzada. Tratándose de argumentaciones introducidas ex novo en el recurso, y como tales han de reputarse de 'cuestión nueva' y, por tanto, rechazadas sin más, pues en Primera Instancia no se plantearon en el momento procesal oportuno cual es la contestación a la demanda, pudiendo así la demandante articular prueba relativa a estas cuestiones, al no hacerlo ha sustraído de toda posible defensa a la demandante ante tales argumentaciones.

Por ello no puede entrarse a resolver sobre estas argumentaciones novedosamente planteadas y en base a los razonamientos expuestos, estamos en el caso de rechazar este motivo del recurso, pues no se ha discutido a lo largo de Primera instancia, ni cuando se devenga el IVA, o si el tipo aplicable era el vigente en el momento de emisión de las certificaciones, o la interpretación dela inversión del sujeto pasivo ante una modificación tributaria posterior a la firma del contrato, se trata de cuestiones que deberían haber sido objeto de discusión y defensa por la otra litigante. De tal modo que si la ahora recurrente hubiera planteado esta cuestión en su demanda lo que no ha hecho, podría haber sido objeto o bien aquietamiento o de contestación por la demandante, con la consiguiente prueba practicar en este sentido, cuya valoración nos podría llevar a un pronunciamiento razonado, sin que la mera remisión a los datos de informe pericial pueda sustituir los argumentos de oposición sobre esta concreta conclusión, que nunca fue objeto del litigio seguido en la Primera Instancia, y por ello no fue objeto de resolución por el Juzgador de Primera Instancia

Lo que nos lleva a que entrar en esta segunda instancia en el examen de estos nuevos argumentos, no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 'el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia'.

Por ello no puede entrarse a resolver sobre estas argumentaciones novedosamente planteadas y en base a los razonamientos expuestos, estamos en el caso de rechazar este motivo del recurso.

DECIMOTERCERO.-En cuanto al segundo motivo de la impugnación interpuesta por MOLINO PERDIDO SLU, referido a las cantidades devengadas en favor de la propiedad en concepto de compensación mínima, en el supuesto en el que se produzca la resolución del contrato por causa imputable a la constructora, en concreto las estipuladas en concepto de garantía, según clausula general 11.2. No existe pronunciamiento, ni razonamiento en la sentencia apelada sobre dicha cuestión de la compensación mínima que se plantea en esta alzada. Que debiera en buena técnica procesal haber sido objeto de complemento de la resolución dictada por vía del art. 215 de la LEC, aun así entramos a resolver sobre ello.

En la citada clausula general 11.2 se estipula en caso de resolución del contrato por las circunstancias previstas en la cláusula Décimo Quinta, se establece como compensación mínima en favor de LA PROPIEDAD...los siguientes conceptos:

. Las cantidades estipuladas en la Estipulación Novena apartado 2(garantías) en la cuantía que resulte de las certificaciones de obra practicadas hasta la fecha de resolución. Retenciones del 5% del importe de cada una de las certificaciones mensuales en concepto de garantia.

. Lo establecido como penalizaciones en la presente estipulación.

. Indemnización a favor de LA PROPIEDAD del 1% del presupuesto de ejecución material de la obra pendiente de realizar.

Resulta evidente del estudio del Fundamento Sexto de la sentencia dictada en Primera Instancia, que en aplicación de la referenciada clausula 11.2, el Juzgador procedió a descontar la penalización por retraso y el 1% del presupuesto de ejecución pendiente de ejecutar. En cuanto al primer punto de la citada clausula, referida a las retenciones de las certificaciones de obra, la misma según el requerimiento enviado por la impugnante en fecha 14/10/13, fol. 259 y ss., que se aporta como doc. nº 6 de la demanda, ya se tiene en cuenta por el Juzgador al estimar el monto que según sus cálculos le adeuda la actora en aplicación de la cláusula 11.2, dado que todavía debían a su vez la certificación de junio por 242.129,83€ y por precios contradictorios la cuantía de 22.772,02€. Por ello el Juzgador de Primera Instancia al establecer sus cálculos sobre la suma reclamada, descontado el propio débito de MOLINO PERDIDO SLU, no tiene en cuenta estas retenciones, pues ya se han deducido por el propio reconocimiento del impugnante en dicho requerimiento, sin que pueda ir contra sus propios actos y asunciones de cuantías abonadas y debidas. Es más si se procediera a descontarla nuevamente seria duplicar el mismo concepto en favor del demandado.

Todo lo cual nos lleva a desestimar este último motivo de la impugnación, y en consecuencia no se acoge dicha impugnación interpuesta por la representación de MOLINO PERDIDO SLU en su integridad.

DECIMOCUARTO.-Por todos estos razonamientos compartimos en gran parte el criterio del Juzgador de instancia, siendo correcta la valoración de las cuestiones dilucidadas, salvo en lo referente al descuento del saldo acreedor reconocido a la ahora apelante de la suma de 243.638,41€, por facturas abonadas a terceros por la terminación de las obras.

Lo que nos lleva a la estimación en parte del recurso promovido por VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SAU y el rechazo de la impugnación de MOLINO PERDIDO SLU, y a la confirmación de la sentencia de instancia, en los restantes pronunciamientos.

DECIMOQUINTO.-Sin imposición de las costas procesales en esta alzada respecto del recurso de apelación interpuesto por VELASCO OBRAS Y SERVICIOS SAU por haberse acogido en parte. Y respecto a la impugnación interpuesta por MOLINO PERDIDO SLU, se imponen las costas a dicho impugnante al ser desestimada en su integridad. En aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DECIMOSEXTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, S.A.U., y DESESTIMAMOS la impugnación interpuesta por la representación procesal de MOLINO PERDIDO, S.L., contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario nº 904/2014, y en consecuencia procede:

1.º REVOCAR en parte la sentencia condenando a la demandada MOLINO PERDIDO, S.L. a pagar a la actora VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, S.A.U., además de la suma de 170.865,46€, la cuantía de 243.638,41€. Esta última suma devengará los intereses legales desde el dictado de esta sentencia.

2.º CONFIRMAR los restantes pronunciamientos de la expresada resolución.

3.º Sin imposición de costas respecto del recurso de apelación interpuesto por VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, S.A.U. Imponiendo a los impugnantes MOLINO PERDIDO, S.L. las costas ocasionadas en la sustanciación de su impugnación en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0961-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.