Sentencia CIVIL Nº 90/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 16/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION000
SENTENCIA: 00090/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION000 )
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2017 0002330
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000437 /2017
Recurrente: Jose Ramón
Procurador: IBAN MANUEL HERNANDEZ SANCHEZ
Abogado: ENRIQUE BERENGUER BUENDIA
Recurrido: Maribel
Procurador: MARIA SOLEDAD PARA CONESA
Abogado: MARIA INMACULADA SANCHEZ JIMENEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION000 )
ROLLO DE APELACION Nº 16/2020
JUICIO DE DIVORCIO Nº 437/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 90
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías M. Soria Fernández-Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 437/2017
-Rollo 16/2020-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de
DIRECCION000 , entre las partes: como actora Doña Maribel , representada por la Procuradora Doña Soledad
Para Conesa y dirigida por la Letrada Doña María Inmaculada Sánchez Jiménez; y como demandado Don Jose
Ramón , representado por el Procurador Don Iban Manuel Hernández Sánchez y dirigido por el Letrado Don
Enrique Berenguer López. En esta alzada actúa como apelante el demandado y como apelada la demandante.
Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José
Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 437/2017, se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBIA ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora Dª Soledad Para Conesa en nombre de Dª Maribel contra D. Jose Ramón y, en consecuencia, Declaro la disolución por divorcio, del matrimonio contraido por los expresados Dª Maribel y D. Jose Ramón en San Antonio, provincia de Pichincha (Ecuador) el dia 14 de marzo de 1998 con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia sin que pueda perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción. Declaro revocados con carácter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado a favor del otro.

Apruebo con caracter DEFINITIVO las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Aurelio y Marí Jose , sin perjuicio de la patria potestad compartida.

Se fija un régimen de visitas del padre con el menor Aurelio con el padre, libre y flexible en el tiempo y frecuencia que ambos acuerden.

Se fija un régimen de visitas de la menor Marí Jose con el padre los domingos alternos desde las 12 hasta las 20 horas de la tarde y todos los martes y jueves desde la salida del colegio de la menor, momento en que la recogerá del centro escolar, hasta las 20 horas que la reintegrará al domicilio materno.

Este régimen se aplicará también en los periodos de vacaciones escolares de la menor.

2.- Se atribuye a los menores y a la madre el uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 , nº NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 .

3.- Se fija una pensión alimenticia a cargo del padre en la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de sus tres hijos (suma 450 euros/mes), cantidad que D. Jose Ramón deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que Dª Maribel destinará a atender las necesidades ordinarias de sus hijos en cada momento. Dicha cantidad serà actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE. Se devengará desde la interposición de la demanda, lo que tuvo lugar el dia 24/03/2017, sin perjuicio de las cantidades ya satisfechas por este concepto.

Además los gastos extraordinarios de los menores serán atendidos por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales los gastos medico- sanitarios y farmaceúticos no cubiertos por la Seguridad Social y/o seguro privado y cualesquiera otros imprevisibles pero necesarios para los menores.

Sin imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 16/2020, que ha quedado para resolver sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, se centran en la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, al entender Don Jose Ramón que, frente a lo resuelto -atribución de la guarda y custodia a la madre-, procede la custodia compartida; régimen de visitas, en cuanto que, establecido sin pernocta de la hija menor con el padre, según el artículo 94 del Código Civil, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, gozará del derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en compañía; y las pensiones de alimentos, de las que discrepa por considerar que 'no es la mejor solución al problema existente según la situación económica acreditada del progenitor'.



SEGUNDO.- En cuanto a la guarda y custodia el recurso no puede prosperar y ha de ser confirmada la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

1. En el recurso se alega la infracción del artículo 92 del Código Civil en base a que no han sido oídos los dos hijos menores, ni tampoco se ha realizado valoración por el gabinete psicosocial con los menores y progenitores.

a) Pues bien, sobre la audiencia de los menores, en el ordinal 6 de ese artículo 92, prevé que ' En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda'.

Sin embargo, en este caso resulta que de los tres hijos del matrimonio, uno era mayor de edad al tiempo de la demanda; otro cumplió el pasado mes de febrero los 18 años, por lo que, ya mayor de edad, carecen de sentido las medidas sobre su guarda y custodia (respecto de éste se había fijado un régimen de visitas 'libre y flexible en el tiempo y frecuencia que ambos acuerden' - padre e hijo-); y la hija, nacida el NUM002 de 2015, sólo tiene cuatro años.

b) Y en cuanto al informe o valoración por el gabinete psicosocial, con el fin de auxiliar al juez en su labor, la Ley prevé la posibilidad de que éste recabe el dictamen de esos especialistas, si bien en todo caso la decisión de recabar o no estos informes es facultativa del juez ('podrá' dice el artículo 92.9 del Código Civil).

2. Por lo demás, son conocidas las virtudes de la custodia compartida, que deberá considerarse normal e incluso deseable (v. STS 275/2013, de 29 de abril). La Sala 1ª del Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre otras muchas). Ahora bien, en todo caso prima el interés superior del menor. El Juez ha de aplicar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste» ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013).

Y, en este caso, la Juzgadora 'a quo' se ha enfrentado a la siempre ardua tarea y delicada decisión sobre la guarda y custodia y ha adoptado la que se corresponde con el principio 'favor filii', atribuyéndola, como se ha dicho, a la madre.

A tal efecto valora correctamente en su sentencia (i) la falta de implicación del ahora recurrente en el cuidado y atención de sus hijos, y mucho menos en el de la menor, (ii) que los hijos han permanecido en el domicilio materno desde la ruptura y siempre ha sido la madre su cuidadora; y (iii) las ' dudas sobre su lugar de residencia, dice que vive en un dúplex de alquiler él solo pero no se acredita mediante contrato de arrendamiento, testifical o de otro modo, carece de familia extensa ni tampoco de red de apoyo que pudiera auxiliarle cuando sea preciso ausentarse por motivos laborales y además no tiene un horario fijo por lo que no es posible afirmar que esté disponible los días y horas que se señalaren para atender a su hija'.

En el recurso se aduce que el Sr. Jose Ramón reside habitualmente en DIRECCION002 y que ' Excepcionalmente el demandado ha estado en DIRECCION003 y en DIRECCION000 en viviendas de su actual pareja. Además, D. Jose Ramón tiene red de apoyo para atender las necesidades de sus hijos menores, en especial las de la menor Marí Jose , de apenas 4 años de edad, en los momentos en que supuestamente se encontrase trabajando, como es el caso de su actual pareja y amigos con los que convive, etc '. Se trata de un alegato que no sólo no desvirtúa los argumentos de la sentencia, sino que contribuye a las 'dudas sobre el lugar de residencia', confirma la carencia de familia extensa y ofrece pocas garantías sobre la red de apoyo (supuesta actual pareja y amigos, a lo que sigue un etc.).

También en el recurso, con una sistemática poco clara, en relación con la cuestión de la guarda y custodia parece traerse a colación que el Sr. Jose Ramón se encuentra en situación de desempleo y los ingresos que percibe en su especialidad de camarero en sus contratos eventuales de días y horas determinadas. Sin embargo, la sentencia apelada ya ha tenido en cuenta ' la falta de estabilidad de los ingresos del padre', pero, no rebatido, también lo manifestado por las partes en la prueba de interrogatorio sobre sus emolumentos y ' los extractos bancarios aportados por la actora se acredita que desde abril de 2019 D. Jose Ramón ha estado realizando distintos ingresos en cuenta para atender las necesidades familiares, cuya suma mensual oscila entre 450 unas veces o 600 euros en otros meses '.



TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas, en el recurso sólo se esgrime aquella consideración genérica de que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, gozará del derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en compañía (en el suplico sólo se pide el establecimiento de una guarda y custodia compartida). Obviamente, esa previsión normativa ha sido tenido en cuenta en la resolución impugnada, que, por lo anteriormente expuesto, establece una medida que se corresponde con el principio 'favor filii'.



CUARTO.- Finalmente, si con el alegato que hemos tratado en el último párrafo del fundamento jurídico segundo, unido a lo que en los Fundamentos de Derecho considera infracción de los artículos 91, 93 y 142 y siguientes del Código Civil, también se está impugnando las pensiones de alimentos (repetimos que en el suplico del recurso sólo se pide el establecimiento de una guarda y custodia compartida), baste decir que las fijadas resultan ajustadas a los criterios de proporcionalidad que rigen en su establecimiento (v. artículos 103.3º, 142, 143, 145 y 146 del Código Civil).



QUINTO.- No obstante el sentido de esta resolución, siguiendo el criterio o uso habitual de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos de familia salvo temeridad del litigante y dada los intereses ventilados, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Iban Manuel Hernández Sánchez, en nombre y representación de Don Jose Ramón , contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio número 437/2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/16/20; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.