Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 9 0
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
JUICIO ORDINARIO Nº 1023/2016
ROLLO DE SALA Nº 36/2020
En Cádiz a 23 de marzo de 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y
en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido la entidad BANCO DE SANTANDER S.A.,representada por el Pdor. Sr. López Ibáñez,quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Ferreres Comella.
Como apelado ha comparecido Alfonso, representado por la Pdora. Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Ortíz Miranda.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.
Antecedentes
PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 19/junio/2019 en el procedimiento civil nº 1023/2016, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso
interpuesto por la entidad demandada, Banco de Santander S.A., debe ser íntegramente estimado, dándose lugar a la revocación de su condena al haberse estimado por el Juzgado de 1ª Instancia la acción contra ella ejercitada por el Sr. Alfonso en solicitud de la anulación de sendos contratos de compraventa de participaciones preferentes de SOS CUETARA PREFERENTES SAU por valor respectivo de 600.000 y 150.000 euros, y de VALORES SANTANDER por importe de 230.000 euros.
SEGUNDO.- La excepción de falta de legitimación activa del Sr. Alfonso. Se sigue manteniendo por la representación letrada de Banco de Santander S.A. la citada excepción por cuanto el actor ' carece de la necesaria legitimación activa para ejercitar en vía civil la acción de nulidad relativa al haber vendido previamente parte de las acciones en que se convirtieron las Preferentes SOS objeto de litigio, lo que imposibilita por su parte el cumplimiento de la consecuencia prevista en el artículo 1303 del Código Civil '.
Más allá de que la excepción solo afecte parcialmente a los pedimentos introducidos en la demanda, es cierto que las citadas participaciones preferentes fueron objeto de canje voluntario en fecha 9/diciembre/2010, y que las acciones ordinarias resultantes fueron vendidas entre los días 7/diciembre/2011 y 3/febrero/2012, esto es, cinco años antes de interponerse la demanda.
Pero es claro que no por ello perdió el Sr. Alfonso la vinculación con el objeto del proceso como para perder su legitimación. Así lo resuelve la sentencia del Tribunal Supremo 14/diciembre/2017, seguida por otras muchas y entre las mas recientes las de 17/mayo/2019, 8/junio/2020 y 9/julio/2020, a cuyo tenor: ' no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad (...) el art. 1307CCno priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones (...) Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314
CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa'.
Por su parte, sigue diciendo el alto Tribunal, que ' la cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; y 580/2017, de 25 de octubre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles'.
La excepción debe por tanto ser nuevamente rechazada.
TERCERO.- La excepción de falta de legitimación pasiva de Banco de Santander S.A. en relación a la compra de participaciones preferentes de SOS CUETARA FREFERENTES SAU. Lo mismo ocurre con la excepción de falta de legitimación pasiva que igualmente afecta en exclusividad a las referidas preferentes y que también fue resuelta por el Juez a quo con un rotundo rechazo.
La actuación de Banco de Santander S.A. en la adquisición de participaciones preferentes de SOS CUETARA PREFERENTES SAU como comercializadora no les desvincula y aleja del contrato, no siéndole dable manifestar 'que el Banco no puede ser el
destinatario de una acción de nulidad en relación con uno de los dos productos financieros sobre los que pivota la controversia -Participaciones Sos Cuétara-, habida cuenta de que mi principal no fue parte de ninguno de los contratos de compraventa de estos títulos sino un mero mediador, promoviendo la celebración de las operaciones pero sin ser parte de los mismos'.
Pues bien, las sentencia del Tribunal Supremo de 13/febrero/2018, citada por la representación letrada del apelado, considera por el contrario que la legitimación pasiva la ostentaría si lugar a dudas la entidad que comercializó el producto litigioso, 'aunque se hubiera colocado en la posición de la entidad comercializadora y no de la emisora de las participaciones preferentes, puesto que en sentencias anteriores hemos reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron (por ejemplo, SSTS 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; y 477/2017, de 20 de julio ).
Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (...) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente'.
Tal posición se repite en sentencias de fecha más próxima como las de 23/octubre/2019 y 3/febrero/220. Esta última, de 3/febrero/2020, añade sobre el particular lo que sigue: ' El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo
que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto. En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto'.
Y añade: ' Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores'.
CUARTO.- Los problemas relacionados con la caducidad de cada una de las acciones ejercitadas. Desestimada la excepción de caducidad opuesta por la representación letrada de Banco de Santander S.A., insiste es sus planteamientos a través de una extenso discurso en el que se intenta ubicar el dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad del art. 1301 del Código Civil bien en la fecha de sus suscripción de los respectivos títulos, 28 y 30/noviembre/2006 en el caso de las participaciones preferentes de SOS CUETARA, y 27/septiembre/2007 en el de los VALORES SANTANDER, bien e las fechas en que el Sr. Alfonso conoció o pudo conocer las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento viciado por el error que se fija en diferentes momentos según cada título.
De entrada deberemos hacer notar que, habiéndose producido el canje de las participaciones preferentes de SOS CUETARA en el año 2010, y siendo este el momento en que debamos situar el dies a quo, es claro que al tiempo de interponerse la demanda
(28/julio/2016) la acción encaminada a declarar la ineficacia de su compraventa estaba ya caducada. Es por ello que la subsistencia de la acción a considerar respecto de ellas será la de resolución por incumplimiento (del punto 3º del Suplico de la demanda), no sujeta a caducidad y respecto de la cual no se ha opuesto su eventual prescripción, por lo demás imposible e inexistente a la vista de lo dispuesto en el art. 1964 del Código Civil.
A) VALORES SANTANDER. No hará falta recordar que se ha ejercitado en autos, como principal, una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento de manera que, conforme al art. 1301 del Código Civil, dicha acción caduca a los cuatro años: ' La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.
Y como es bien sabido, al problema de determinar cuándo se debía empezar a computar el referido plazo de caducidad en el caso de los productos financieros complejos eventualmente ineficaces, le dio respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 12/enero/2015, luego seguida por muchas otras como la de 16/septiembre/2015.
En ella se recuerda la distinción entre la perfección y la consumación del contrato, ya diferenciadas por la jurisprudencia clásica de la Sala Primera ('No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala nº. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'), especificando que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.
Para entender consumado el contrato es necesario que se haya configurado definitivamente la situación jurídica que resulte del mismo: en materia de contratación bancaria, no puede entenderse sin más que la consumación del contrato se produce con la mera contratación y que a aquella fecha haya de estarse para computar los plazos de caducidad. Por el contrario, conforme con el tradicional criterio de laactio nata, que es también el que se recoge en los actuales Principios Generales del Derecho Europeo de Contratos, el cómputo para el ejercicio de la acción ha de comenzar cuando se tiene cabal conocimiento de la causa motivadora de la acción.
Explica el Tribunal Supremo lo que sigue: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.
La redacción original del art. 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.
Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del
tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
Conforme a la citada tesis, la representación letrada de la entidad recurrente alude en su recurso a diferentes circunstancias acaecidas desde la fecha de la contratación (27/septiembre/2007) de las cuales inferir que el Sr. Alfonso tuvo a partir de ellas conocimiento bastante de las condiciones económicas y jurídicas de su inversión. Se refiere en el recurso que el Juez a quo no ha tenido en cuenta ninguno de los hitos acaecidos durante la vigencia del producto, todos ellos previos al día 4/octubre/2012, para iniciar el cómputo de la caducidad. En concreto se alude a diversas comunicaciones cursadas por el Banco Santander S.A. desde el mes de octubre de 2007 hasta septiembre de 2009 en las que se daban detalles de la evolución del producto adquirido, amén de la información fiscal dada en cada anualidad de la cual igualmente se desprendía información suficiente como para entender el alcance de la inversión, reiterada a través de la información recibida en cada ventana de conversión voluntaria.
Sin embargo esta construcción jurisprudencial y los mencionados hechos que le daban en autos aparente vitalidad, prescindían el tenor literal del art. 1301 del Código Civil que reclamaba la efectiva consumación del contrato (con la significación ya vista) para el inicio del cómputo del plazo de caducidad.
Era la situación de alguna manera contemplada en la sentencia de este tribunal de 16/mayo/2017 (rollo nº 535/2016) a cuyo tenor: ' En el caso de autos consideramos que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento no estaba caducada en la fecha de presentación de la demanda, 10/09/2015, en tanto que como se indica en la sentencia de instancia la consumación del contrato no se produce hasta la obligatoria conversión de los valores en acciones el día 4/10/2012 y es en esa fecha cuando los demandantes pudieron tomar pleno conocimiento de lo que suponía dicha conversión y de la importante pérdida de la inversión sufrida, sin que el hecho de haber adquirido en fecha posterior a la primera suscripción de valores, en concreto en julio de 2008, un nuevo Valor Santander por una cantidad levemente inferior a la de su valor nominal, suponga que los demandantes adquirieran simplemente con ello un conocimiento real de las características del producto contratado y de sus riesgos asociados'.
Finalmente ha sido la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18/febrero/2018, dictada para resolver un supuesto de permuta financiera, la que facilita una nueva visión del problema. En cuanto al supuesto de hecho, éste queda descrito en los siguientes términos: ' La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 .
Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado. Argumenta que, puesto que la demandante
fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.
A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato.
La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado'.
Dicho todo lo anterior, el Tribunal Supremo explica el origen del criterio asentado en su sentencia de 12/enero/2015, y añade lo que sigue: ' En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión,
la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
Y concluye afirmando que ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).
En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.
Siendo todo ello así, las fechas antes indicadas se antojan irrelevantes. Lo cierto es que el contrato de adquisición de VALORES SANTANDER siguió desplegando sus normales efectos, manteniéndose las liquidaciones periódicas pactadas, hasta su canje, esto es, hasta la conversión de los títulos en acciones en el mes de octubre del año 2012. Y hasta esa fecha no puede iniciarse el cómputo del plazo de caducidad, considerando que existe una evidente analogía, a estos efectos, entre el producto complejo que nos ocupa y los swaps, y así lo han entendido algunas de nuestras Audiencias Provinciales en sentencias dictadas a lo largo del año 2018, como las de la Sección 17ª de la AP de Barcelona de 4/julio/2018, o la de la Sección 12ª de la AP de Madrid de 13/julio/2018. Interpuesta pues la demanda el día 9/septiembre/2016, es evidente que la acción no estaba en absoluto caducada.
Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 9/julio/2020 viene a confirmar el anterior análisis: ' Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CCha mantenido
que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos pueden conocer la existencia de error vicio del consentimiento prestado al contratar, por lo que es a ese momento al que debe atenderse para computar el plazo de cuatro años del art. 1301CC.
Como afirmamos en la sentencia 253/2020, de 4 de junio , respecto de un caso como el presente, y al igual que dijimos en un caso semejante en sentencia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte el razonamiento de la sentencia recurrida, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado'.
Y concluye afirmando ' que es difícilmente imaginable que la recurrente pudiera tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto y de que su inversión no fuera recuperable antes de que se publicara la mencionada Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, que daría lugar a la posterior oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad. Debe entenderse por tanto que no antes de dicho momento la actora pudo tener conocimiento de la existencia del error en las características del producto litigioso contratado'.
No cabe por tanto apreciar caducidad en las acciones ejercitadas por la compra de los VALORES SANTANDER.
B) PARTICIPACIONES PREFERENTES SOS CUETARA.Ya quedó dicho que la aplicación de las ideas anteriores conduce inevitablemente a la caducidad de las acción enderezada a '[declarar] la NULIDAD RADICAL/ANULABILIDAD DE LOS DOS CONTRATOS de compra de preferentes SOS CUETARA por importe respectivo de 600.000 € y 150.000 € y posterior canje en acciones' (punto 1º del Suplico de la demanda) en la medida que el canje de produjo el día 9/diciembre/2010 y recordemos que la demanda se presenta el día 28/julio/2007.
Recordemos también que, no obstante lo anterior, cabría preguntarse si la acción que se acumula en el puto 3º de l citado Suplico no se vería perjudicada por la caducidad ya declarada. En la misma se pretendía un pronunciamiento que acordara ' la resolución de ambos contratos por incumplimiento por parte de la Entidad de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información, por falta de información adecuada al cliente de lo que realmente compraba'.
Lo cierto es que la jurisprudencia admite que pueda ejercitarse una acción indemnizatoria derivada justamente de la defectuosa información recibida, al margen de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento o de la acción de resolución contractual por incumplimiento. Se explica bien en la sentencia del Tribunal Supremo de 24/abril/2019, conforme a la cual: ' Conforme a jurisprudencia ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos, antes y después de la entrada en vigor de la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.
Hemos de reconocer la íntima relación existente entre las referidas acciones en la medida en que comparten un mismo sustrato fáctico, pero no se vislumbra obstáculo alguno, procesal o material, para entablar una acción meramente indemnizatoria por el incumplimiento de determinados deberes de la entidad demandada en el momento de asesorar e informar al cliente sobre las especificaciones del producto financiero que se adquiría.
La opción es lícita, tal y como queda explicado en la sentencia del Tribunal Supremo de 13/septiembre/2017. En ella, tras excluirse la posibilidad de anudar al incumplimiento de las obligaciones precontractuales la resolución del contrato, procediendo, en su caso, la acción anulatoria ('La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'), termina por admitir que ello sí genere una responsabilidad contractual como la que aquí se intenta: 'el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes'.
Y nótese que ' aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de
gestión discrecional de carteras de valores,la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'.Es por todo ello que 'cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado (...) De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.
Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 11/marzo/2020 en relación a una permuta financiera sostiene lo siguiente: ' La acción ejercitada no era la de resolución del contrato de adquisición del swap comercializado por Banco Santander por haber incumplido este sus deberes legales relacionados con la comercialización de productos financieros complejos, sino la de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de estos deberes en el marco de la relación de asesoramiento que propició la contratación del swap. Por lo tanto, no resultaba de aplicación la razón esgrimida por la Audiencia para desestimar esta pretensión.
Conforme a la jurisprudencia de esta sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124CC, 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento' ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre ).
Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , y 303/2019, de 28 de mayo '.
Llegados a este punto solo queda añadir que no se aplicaría a una hipotética acción en reclamación de los daños y perjuicios por defectuosa información el plazo de caducidad previsto en el art. 1301 del Código Civil, siendo así que tal acción indemnizatoria quedaría sujeta al plazo general de las acciones personales del art. 1964.2 del Código Civil en su versión anterior a la Ley 42/2015, y a expensas de que en su caso se hubiera opuesto la excepción de prescripción.
Ocurre que en el supuesto litigioso lo que ha pretendido el Sr. Alfonso, como se sigue de la mera lectura del punto 3º del Suplico de su demanda, es justamente lo que no permite la doctrina jurisprudencial citada, esto es, la resolución de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes por incumplimiento de la obligación de información. Y no se ha ejercitado, por el contrario, la acción indemnizatoria sí susceptible de ser acumulada a las acciones encaminadas a obtener la ineficacia. En suma ha de mantenerse la conclusión antes apuntada y tener por caducadas las acciones relativas al tan citado producto financiero.
QUINTO.- La cuestión de fondo: información defectuosa y experiencia inversora del Sr. Alfonso. Bajo tales premisas, nos corresponde ahora entrar al problema a de fondo ya circunscrito a los VALORES SANTANDER, pero en el bien
entendido que cuanto se diga a continuación también es aplicable a las preferentes en la medida en que la solución pivota sobre la capacidad del Sr. Alfonso para entender perfectamente desde el mismo momento de la contratación las consecuencias jurídicas y económicas de los productos en que realizó tan cuantiosas inversiones.
Pues bien, no debemos dejar de reconocer que la maquinaria comercial del Grupo del Banco Santander se puso en marcha para obtener financiación con la que adquirir el ABN AMRO. Precisaba de 7.000 millones de euros que en buena parte consiguió con una importante campaña comercial, tomando por tanto la iniciativa respecto de potenciales clientes como era el caso del Sr. Alfonso. Pero de aquí no cabe inferir, ni con mucho, que por una simple invitación, por una simple llamada telefónica al actor era posible convencerle que invirtiera la no escasa suma de 230.000 euros (750.000 euros en el caso de las preferentes de SOS CUETARA) y los invirtiera en un producto de riesgo como el sugerido por el Banco.
Lo cierto es que la referida orden de compra esta suscrita por el adquirente de los VALORES SANTANDER y que en ella se manifestaba haber recibido el tríptico informativo y además 'que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba'. No es cierto por tanto que no se comunicara que era un producto de riesgo y que se utilizara expresamente esa palabra. Por su parte el folleto informativo explica con suficiencia la dinámica de la inversión; cómo, de prosperar la adquisición de ABN AMRO, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones ordinarias del Banco de Santander de nueva emisión. Quedaba claro que el final de la inversión era la adquisición de acciones de la entidad emisora ('los inversores reciben acciones Santander cuando ocurra el canje'). Y también nos lo parece que al momento de la conversión, la acción se valoraba con una prima del 16%, es decir, al 116% de su cotización, lo que predeterminaba el número de acciones a recibir ('las obligaciones necesariamente convertibles se valorarán por 5000 € y las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco
días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles'), siendo así que el valor final de la cartera así adquirida (que en ese momento era superior al de su inversión nominal) calculada al momento del canje voluntario u obligatorio dependía ya del que tuvieran en el mercado en ese instante las acciones del Banco de Santander.
Al efecto, el folleto informativo contenía un cuadro en el que se desarrollaba una simulación a modo de ' ejemplo teórico sobre rentabilidad', en el que, sobre un precio de conversión de 14,57 euros (equivalente al 116% del valor de la acción Santander a 17/septiembre/2007, 12,56 euros), y al margen de la remuneración obtenida (7,30% hasta 4/octubre/2008, y EURIBOR más 2,75% desde entonces), se explicaba cómo si la acción Santander en el momento del canje cotizaba a 16,50 euros, había una ganancia del 9,394%, pero sí lo hacía a 11,50 euros, la pérdida, destacada en negrita, era del 21,07%. Aparentemente se daba con ello respuesta a las exigencias de la sentencia del Tribunal Supremo de 17/junio/2016 citada en el recurso, en relación a un caso de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones, conforme a la cual: 'El quid de la información no está en lo que sucede a partir del canje puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa pueden oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que el inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen porque tener un valor necesariamente equivalente al precio que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'.
Todo ello quedó puntualmente explicado en la comunicación cursada a la CMNV por la entidad emisora y difundida entre sus inversores, tras la conversión de los valores en obligaciones convertibles efectuado por referencia a los valores bursátiles de la acción Santander anteriores al día 17/octubre/2007, quedando fijado en 16,04 euros el precio de referencia (es decir, el 116% del valor medio en los cinco días anteriores, 13,83 euros), de tal forma que a cada uno de los Valores Santander (emitidos al precio de 5.000 euros) le correspondía 311,76 acciones Santander. A partir de ahí, eran de cada futuro accionista las plusvalías o minusvalías que experimentara el valor de la acción Santander, tal y como se había hecho constar en el folleto informativo.
Con todo, el nivel de esa información ha de ser calibrada y valorada a partir de los conocimientos del Sr. Alfonso en el mundo de las inversiones financieras. No debe olvidarse, según el testimonio de la testigo Sra. Celia que disponía de asesoría externa a través de su empresa y vinculación con los propios asesores del Banco a través de la Banca privada de la que era cliente. Quizás sea por tanto bueno volver a recordar que a nivel profesional, amén de su inicial formación como ingeniero técnico industrial, era un experimentado empresario de éxito que le había llevado a ser consejero y apoderado de Ecología Canaria S.A. (con unas ventas de 5.603.442 euros), consejero y también apoderado de Befesa Tratamientos Especiales S.L. (con una facturación de 3.208.637 euros) y sobre todo ser titular real y administrador único de Unión Química Naval e Industrial S.L. Todo ello sin duda le debía proporcionar una base de conocimientos amplio sobre el funcionamiento de los mercados financieros, siempre buscando la máxima rentabilidad (tal y como sugieren los testigos procedentes del Banco de Santander) a los cuales venía acudiendo con asiduidad en fechas anteriores al contrato litigioso del año 2007.
Disponían de una discreta cartera de valores en la que figuraban o habían figurado acciones de distintas compañías cotizadas amén de otros productos complejos, realizando múltiples operaciones de inversión, que no de mero ahorro. Su detalle aparece en la contestación a la demanda suficientemente documentado y se reproduce con amplia explicación de cada producto entre las páginas 40 y 52 del escrito de recurso.
Omitimos por tanto la cita de cada uno de los productos, aunque sí cabe destacar la amplia cartera de acciones de Banco de Santander (con compras de hasta 36.000 títulos y reventas con generosas plusvalías); Banesto, Bolsas y Mercados Españoles o Iberdrola Renovables, la suscripción de múltiples y variados Fondos de Inversión (hasta 29 Fondos de Inversión, con una inversión total de 8.032.013,10 euros, muchos de ellos en renta variable manifiestamente volátiles) y Planes de Pensiones, así como participaciones preferentes y futuros financieros tanto sobre tipos de intereses como sobre divisas.
Así las cosas, quizás no pueda mantenerse sin más que el actor, en razón de su perfil profesional, no fuera un experto en mercados financieros; es evidente que disponía de una cultura y experiencia financiera e inversora más que suficiente como pare entender la trascendencia jurídica y económica que implicaba suscribir los VALORES SANTANDER. La inversión, para alguien como el Sr. Alfonso, no puede en absoluto calificarse de complejísima por el mero hecho de tratarse de un producto híbrido, esto es, implicar la obligatorio conversión de la inversión efectuada en acciones del Banco Santander S.A.
Así las cosas, y sobre la base de que corresponde a la entidad demandada la prueba de haber suministrado a los clientes información suficiente sobre el alcance de la inversión que les ofrecía y de sus consecuencias económicas y jurídicas, no existen dudas aparentes en el supuesto litigioso sobre tal hecho que fuercen el empleo de la regla de juicio establecida en el art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Disponemos de prueba suficiente, señaladamente los documentos aportados por la parte demandada que ilustran las distintas fases del iter contractual (y entre ellos, de forma destacada el folleto informativo que se manifiesta recibido en la orden de suscripción), y el testimonio de la testigo Sra. Celia, como para entender que la información que se cita fue facilitada y que era acorde a las circunstancias personales del actor a las que ya se ha hecho alusión. La demanda, por todo ello, debe ser desestimada.
SEXTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, la desestimación de la acción ejercitada debe conllevar la condena al actor al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia de conformidad con el principio de vencimiento objetivo del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se observe la presencias de dudas de hecho o de derecho que justifiquen la adopción de cualquier otra decisión.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
Fallo
PRIMERO.- Que estimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad BANCO DE SANTANDER S.A.contra la sentencia de fecha 19/junio/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por Alfonso contra BANCO DE SANTANDER S.A.y en su consecuencia absolvemos a BANCO DE SANTANDER S.A.de las pretensiones deducidas en su contra y condenamos a Alfonsoal pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.
SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.
TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
