Sentencia CIVIL Nº 90/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 992/2021 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEONSENTENCIA: 00090/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

Modelo: N01250

C/ EL CID, NÚM. 20 // TFNO. S.C.O.P. 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987 233135 Fax:987 23 33 52

Correo electrónico:audiencia.s1.leon@justicia.es

Equipo/usuario: YFD

N.I.G. 24089 42 1 2020 0004159

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000992 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000425 /2020

Recurrente: Juan Miguel, Pedro Antonio , DRAINWARE SYSTEMS SL , DRAINWARE SYSTEMS, SL , Juan Miguel , Pedro Antonio

Procurador: JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ, JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ , JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ , JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ , JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ , JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ

Abogado: ALMUDENA PEREZ MARTINEZ, ALMUDENA PEREZ MARTINEZ , IGNACIO PALOMAR RUIZ , , ,

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE CIBERSEGURIDAD DE ESPAÑA SA INCIBE

Procurador:

Abogado: ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 90/22

Ilma. /os. Sra. /es:

D.ª Ana del Ser López. - Presidenta

D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado

D. Ángel González Carvajal. - Magistrado

En León, a 7 de febrero de 2022.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primerade la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm. 992/2021, en el que han sido partes DRAINWARE SYSTEMS, S.L., D. Juan Miguel y D. Pedro Antonio,representados por el procurador D. Javier Suárez-Quiñones Fernández bajo la dirección del letrado D. Ignacio Palomar Ruiz, la primera de ellas, y de la letrada D.ª Almudena Pérez Martínez, los dos siguientes, como APELANTES, e INSTITUTO NACIONAL DE CIBERSEGURIDAD DE ESPAÑA, S.A. (INCIBE), representado y asistido por el Abogado del Estado, comoAPELADO. Interviene como Ponente del Tribunalel Ilmo. Sr. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos núm. 425/2020 del Juzgado de 1.ª Instancia número 3 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 27 de julio de 2021, cuyo fallo, literalmente copiado, dice:

«Que estimando la demanda presentada por el Abogado del Estado en representación del Incibe contra Don Juan Miguel, Don Pedro Antonio y la entidad mercantil Drainware Systems S.L., debo declarar y declaro la resolución por incumplimiento del del contrato que vincula a las partes y condenando a los codemandados al pago a INCIBE de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 euros) más los intereses legales y todo ello con expresa imposición de costas al demandado».

SEGUNDO. - Contra la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por DRAINWARE SYSTEMS, S.L., D. Juan Miguel y D. Pedro Antonio. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que solicitó su desestimación. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 15 de diciembre de 2021, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2022.

Fundamentos

PRIME RO. -Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida estimó la pretensión principal de la demanda y declaró resuelto del contrato que vincula a las partes por incumplimiento imputable a la demandada, a la que condena a restituir la suma de 24.000 euros percibida por DRAINWARE SYSTEMS, S.L.

El recurso de apelación se articula en torno a los siguientes motivos:

1) Incongruencia: la sentencia contiene un pronunciamiento de condena dineraria cuando la pretensión principal no contiene pretensión de condena al pago de suma de dinero.

2) Falta de motivación y omisión de la valoración de la prueba documental:

- Los demandados no se sometieron a las bases del concurso: emitieron declaración jurada en la que no se hacía referencia alguna al requisito de adjudicación a empresa de nueva constitución.

- La decisión de la demandante de revocar la concesión del premio otorgado a DRAINWARE se llevó a cabo sin previa audiencia de esta y también sin audiencia de otro de los codemandados, Pedro Antonio.

3) Error en la valoración de la prueba:

- Las bases que se alegan por la demandante no son aplicables porque los demandados no se sometieron a ellas: la declaración jurada efectuada por las personas físicas demandadas es de fecha anterior a dichas bases y no les vinculan unas bases que no aceptaron.

- En el procedimiento seguido para la concesión de los premios ofrecidos se admitió de manera expresa a Drainware para participar en el concurso.

- Los demandados fueron eximidos del requisito cuyo incumplimiento se alega para fundar la resolución: que la empresa destinataria del préstamo tuviera menos de 5 años desde su constitución.

- Las bases contemplan la posibilidad de subsanación, sin que les ofreciera la oportunidad de hacerla.

- Existe resolución expresa sobre la admisión de Drainware 'debiendo imperar dicho pacto referido específicamente a Drainware [...] primando sobre las bases que se pretenden oponer'.

- La revocación de ayudas se llevó a cabo sin fundamento en las bases y sin que existiera incumplimiento alguno.

- Subsanación: quienes solicitaron la admisión en el concurso fueron requeridos para subsanar y presentaron la documentación requerida sin objeción alguna 'incluyendo a DRAINWARE en la lista definitiva de los solicitantes admitidos'.

4) Inexistencia de causas de revocación: solo se contemplan como tales las establecidas en la base undécima, entre las que no se encuentra la designación de una empresa de menos de cinco años de antigüedad. Además, este requisito no vincula a los demandados porque las nuevas bases no fueron aceptadas por ellos.

5) Aceptación de DRAINWARE, cuyo CIF fue el que siempre se designó y a quien se hicieron los pagos.

6) Incumplimiento no esencial que no funda la acción resolutoria.

SEGUNDO. - Sobre la congruencia de la sentencia.

No aprecia este tribunal tal infracción procesal. Aunque en la demanda se plantea la pretensión de condena dineraria a continuación de la pretensión subsidiaria (nulidad del contrato), lo cierto es que la pretensión principal y la subsidiaria aparecen encadenadas, con lo que la pretensión de condena afecta a ambas. A lo sumo, se podría reprochar que no se hubiera puesto una coma ante de 'y condene', pero es evidente el contenido de la pretensión de la parte actora.

Es más, aunque no se hubiera solicitado la restitución del importe satisfecho por la demandante, tampoco se incurriría en incongruencia 'extra petita' porque de manera reiterada la Jurisprudencia ha entendido que los efectos de la resolución del contrato pueden ser declarados de oficio:

«La obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el art. 1303 del Código Civil para cuando se declare la nulidad de una obligación, aplicable según la doctrina de esta Sala a los supuestos de resolución contractual, no precisa de petición de parte, en razón del principio «iura novit curia», por lo que el Juzgador de instancia debió así acordarlo. Al no hacerlo, ha incurrido en la incongruencia omisiva denunciada por lo que ha de estimarse el motivo en este aspecto» ( STS, Sala 1.ª, 957/2006, de 6 de octubre de 2006).

TERCERO. - Sobre la falta de legitimación pasiva de las personas físicas demandadas.

Para resolver sobre esta cuestión es preciso analizar la naturaleza jurídica del contrato suscrito por las partes. Se trata de un contrato atípico porque no aparece regulado en normas jurídico-civiles (lo que se ofrece no es una subvención sometida a la potestad administrativa). Tal y como se indica en la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 513/1999 de 7 de junio de 1999 (rec. 3503/1994) que se cita con el número 533 en la demanda, podríamos identificar el contrato como de promesa pública de recompensa o precio o como contrato de concurso con premio, cuyo objeto sería, como se indica en ella, la oferta de una prestación -el premio, que en este caso consiste en una cantidad de dinero condicionada a las bases del concurso. y el concursante, al concursar, está aceptando la oferta tácitamente, con lo que nace el contrato, fuente de las obligaciones. Por lo tanto, el contrato se perfecciona y vincula al oferente y al aceptante desde el momento en que este es admitido al concurso. Es un contrato muy particular porque se suscribe con una pluralidad de sujetos que pueden ser acreedores del premio ofrecido. Surge un vínculo entre el oferente y el participante que no obliga a aquél a entregarle el premio, sino a admitirlo en un concurso; todos los partícipes pueden llegar a ser acreedores del premio. La particularidad del contrato es la existencia de unas reglas de cuya aplicación depende la decisión sobre quien va a resultar acreedor del premio.

El contrato de concurso con premio se perfecciona con la mera admisión al concurso de los participantes, porque lo que se ofrece a todos ellos no es el premio, sino la posibilidad de concursar para conseguirlo.

Las personas físicas demandadas son parte en el contrato desde el mismo momento en que son ellas, y no la sociedad demandada, quienes solicitan participar en el concurso, por más que se les reconozca la posibilidad de crear una sociedad (empresa, se indica en las bases) que asuma el proyecto y sea la destinataria del premio final. En la base segunda (documento 3 de la demanda) se permite 'presentarse al programa de aceleración siempre que la empresa esté en proceso de constitución y ésta se haga efectiva antes de la resolución del Director General de INCIBE con la clasificación de admitidos al proceso de aceleración'. Por lo tanto, se admite como partícipes a personas físicas, y conviene no olvidar que las bases del concurso no exigen la constitución de una sociedad o de dotar a la empresa de forma societaria, sino la constitución de una 'empresa', concepto económico que se puede trasladar al ámbito jurídico con una amplia referencia: comunidad de bienes, sociedad civil o mercantil o sociedad de capital. No se exige una forma específica para la 'empresa'.

En atención a lo expuesto podemos afirmar que Juan Miguel y Pedro Antonio son parte en el contrato: fueron ellos quienes se adhirieron como personas físicas, reservándose la constitución de la empresa beneficiaria del premio, y fueron ellos quienes participaron el concurso como personas físicas, sin que intervinieran en ningún momento en representación de ninguna persona jurídica; la designación de DRAINWARE SYSETMS, S.L. (en adelante DRAINWARE) solo fue para que se hiciera entrega del premio, como más adelante se indicará.

DRAINWARE interviene en el procedimiento solo cuando es designada para recibir el premio. Su tardía intervención (solo para recibir el premio) se puede calificar como de mera destinataria final de la prestación (el premio) o como beneficiaria de una relación obligatoria en favor de tercero, semejante a la prevista en el artículo 1257, párrafo segundo, del Código Civil. Entendemos que estaríamos en el primer caso, porque no existe pacto alguno por el que se establezca un derecho a favor de tercero que vincule a la oferente. Para esta, las obligaciones surgen en relación con quienes solicitan participar en el concurso con empresas ya constituidas de menos de 5 años de antigüedad o con particulares que se comprometen a crearlas, de modo que las así constituidas se integran como participantes en el concurso si cumplen con los requisitos establecidos.

En este caso, como se volverá a indicar, fueron Juan Miguel y Pedro Antonio quienes solicitaron participar en el concurso, inscribiéndose como promotores individuales con el compromiso de crear una empresa (véanse documentos 4, 5 y 6 de la demanda); nada se solicitó por DRAINWARE o en representación de ella. Se volverá más adelante sobre la cuestión, pero ya anticipamos que carece de relevancia cualquier acto anterior a la presentación de solicitud para participar en el concurso (la convocatoria se efectuó por un plazo que iba desde el 11 de julio al 10 de septiembre de 2017). En el correo remitido el día 3 de agosto de 2017 al correo de Pedro Antonio (documento 4 de la demanda) expresamente se le dice: 'Te escribimos para informarte personalmente de la apertura de la convocatoria Ciybersecurity Ventures, abierta hasta el 10 de septiembre para recibir proyectos. Recibimos hace unos meses vuestro proyecto, os agradeceríamos enviarlo de nuevo para registrarlo correctamente [...] Saludos y esperamos contar con tu participación'. Y a este correo se responde con otro remitido por Pedro Antonio en el que se remite la documentación, en cuya declaración jurada se declara conocer lo dispuesto en las Bases y la Convocatoria 'publicados en la web de INCIBE', y se presentan como promotores individuales, con el expreso compromiso de 'constituirse como empresa en los términos indicados en el Programa'. Y en la plantilla A (Información administrativa, parte A) se presentan los promotores a título particulares y se designa el nombre de una empresa 'pendiente de formalizar sociedad' (esto último se reitera en dos ocasiones). Y son admitidos, como promotores individuales, para participar en el concurso por resolución de fecha 9 de octubre de 2017, tal y como solicitaron. Es inadmisible una petición para participar en un concurso que no ha sido convocado y cuyas bases, como es lógico, todavía no se han publicado. Y Juan Miguel y Pedro Antonio lo admitieron desde el momento en que, cuando fueron informados de la convocatoria y requeridos para presentar la documentación, solicitaron su inscripción enviando la documentación requerida, que es en la que se funda su admisión en el concurso, no en otra que pudo haber presentado meses antes de la convocatoria.

Y el incumplimiento de la creación de una empresa de menos de cinco años de antigüedad, a la que se comprometieron con su declaración jurada, es imputable directamente a quienes se obligaron a ello, Juan Miguel y Pedro Antonio, por lo que sí están pasivamente legitimados: porque son ellos quienes personalmente suscribieron el contrato de concurso con premio al solicitar su admisión a título individual (en ese momento se perfecciona para ellos el contrato) y porque son ellos a quienes se imputa el incumplimiento: no crean la empresa a cuya constitución se comprometieron y desvían el importe de los premios a una empresa que no cumple los requisitos exigidos en la convocatoria (doble incumplimiento).

Juan Miguel y Pedro Antonio introducen como destinataria del préstamo a una empresa que no había sido designada como acreedora del premio (en todas las resoluciones dictadas por el Director General del INCIBE aparece como admitido/seleccionado Juan Miguel y, en algunos casos, aparece a él vinculada la denominación 'Dinoflux' como nombre asignado al proyecto). Y se la introduce como destinataria del préstamo a pesar de que no aparece en ninguna resolución del Director General del INCIBE o de los acuerdos de la Comisión de Seguimiento. Todas estas resoluciones y acuerdos fueron comunicados a los interesados ( Juan Miguel y Pedro Antonio siguieron el concurso y participaron en él, por lo que tenían que conocerlos para saber en qué condición continuaban en él) y no hicieron nada por subsanar cualquier omisión referida a la empresa a designar por ellos. Al no aparecer DRAINWARE en ninguna resolución del INCIBE solo ellos figuran como contratantes, y serían los directos sujetos pasivos de la acción resolutoria; DRAINWARE también estaría legitimada pasivamente, pero no por ser parte en el contrato, sino porque al ser ineficaz el contrato también lo es cualquier pago realizado en cumplimiento de lo estableció en él: no existe título para recibir un premio satisfecho en cumplimiento de lo establecido en un contrato de concurso con recompensa cuando el contrato que legitimaria ese pago se resuelve (si es ineficaz el contrato en cuyo cumplimiento se dispone un pago también este lo es: no se puede transmitir aquello que ha de ser restituido cuando quien lo obtiene es con base en el contrato resuelto).

Que Juan Miguel o Pedro Antonio hayan recibido o no hayan recibido la ayuda es irrelevante, porque si ellos son quienes solicitaron su admisión en el concurso a título individual (ninguna persona jurídica ha solicitado participar en el concurso) ellos son parte en el contrato y los sujetos pasivos de la acción resolutoria.

El artículo 1124 CC solo contempla la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones, pero no regula sus efectos. Ningún artículo del Código Civil regula los efectos derivados de la resolución del contrato, pero como se retrotraen al momento mismo de su celebración se aplica lo establecido para la acción rescisoria en el artículo 1295 del Código Civil y lo establecido para la acción de nulidad en el artículo 1303 de dicho texto legal; en ambos casos: devolución de las cosas que fueron objeto del contrato. En ninguno de estos preceptos se exige que las hayan recibido ellos personalmente o que hayan sido entregadas a un tercero. En cualquier caso, la acción resolutoria también legitima para reclamar por daños y perjuicios ( art. 1124 CC), que, en este caso, se concretarían en el importe de la ayuda percibida por DRAINWARE, a la que ellos designaron como destinaria del premio con un doble incumplimiento: no crearon la empresa a la que se comprometieron y designaron como beneficiara del premio a una sociedad que no cumplía con los requisitos establecidos en las bases.

CUARTO. - Sobre la falta de motivación y omisión de la valoración de la prueba documental:

El motivo alegado se sustenta en que la declaración jurada que remitieron al INCIBE, que lleva fecha 25 de octubre de 2016 (documento 7 de la contestación a la demanda), fue anterior a la publicación de las bases y que, por ello, no se sometieron a las bases del concurso. Esta afirmación no puede tener acogida, en absoluto, porque es tanto como decir que Juan Miguel y Pedro Antonio concurrieron a un concurso diferente al de los demás participantes. Si hicieron una declaración jurada antes de que se convocara el concurso (el día 11 de julio 2017) o esa declaración se refiere a otro concurso o no se hizo para él (no se puede participar en un concurso antes de que se convoque). Si todavía no estaba convocado el concurso no se puede solicitar su participación en él, por más que se hubiera hecho una declaración jurada prototipo que pueda servir para participar en cualquier concurso que convoque el INCIBE.

La oferta del INCIBE no se produce y no es vinculante hasta que no convoca el concurso, por lo que no se puede perfeccionar el contrato antes de que se haya convocado, ni entender que la información previa facilitada (no se sabe por quién ni con qué poder de representación del INCIBE) forme parte del contrato. A lo que hay que añadir algo evidente: no puede haber unas bases, facilitadas 'verbalmente', para los demandados y otras bases, diferentes, para el resto de los concursantes; las reglas son iguales para todos. Es más, en la citada declaración jurada se emite un compromiso de aceptar 'lo dispuesto en las Bases y la Convocatoria del Programa de Aceleración [...] publicadas en la web de INCIBE'. Pues bien, las únicas bases que constan publicadas en la web del INCIBE son las que se aportan como documento 3 de la demanda.

QUINTO. - Sobre el incumplimiento de las bases como causa de resolución del contrato.

A) Sobre las bases de la convocatoria y su relevancia en el contrato.

Como se ha indicado, nos encontramos ante un contrato atípico de promesa pública de recompensa o precio (contrato de concurso con premio) que se perfecciona desde el mismo momento en que cada aspirante solicita participar en él si, luego, es admitido.

La razón de ser de este contrato es el concurso, y para que haya concurso tiene que haber reglas; la designación discrecional por parte del oferente no responde a un concurso, sino a un acto de liberalidad. El que entrega un premio a quien le parece oportuno, sin someterse a regla alguna, realiza una donación, entendida como negocio jurídico unilateral, en tanto que el que entrega un premio en concurso queda vinculado frente a los participantes por las reglas que lo rigen, y surgen obligaciones para el oferente y para los participantes, constituyéndose un vínculo obligacional del que surgen derechos y obligaciones para todos ellos.

Un concurso sin bases carece de objeto porque aquellas constituyen el régimen jurídico interno por el que se rige el contrato. Por eso es inadmisible un concurso en el que rijan unas reglas para un partícipe y otras para los demás; las reglas son iguales para todos. Pero esta no es la única razón para descartar la inaplicación de las bases oficiales del concurso: en primer lugar, no consta qué bases son esas a las que alude el recurrente, en segundo lugar, no consta quién facilitó esa información y, en tercer lugar, y más importante, no consta que esas supuestas bases facilitadas por personas ignoradas hubieran sido aprobadas por quien ostenta la representación del INCIBE.

La declaración jurada que lleva fecha del año 2016 consta firmada digitalmente el día 26 de octubre de 2017. Es decir, no consta presentada tal declaración hasta después de haber sido requeridos los promotores individuales del proyecto para presentar documentación acreditativa de la constitución de empresa; requerimiento que se acordó por la Comisión de Seguimiento el día 25 de octubre de 2017 (acuerdo segundo), según consta en el documento 13 de la demanda y otros.

Como se ha indicado, incluso admitiendo algún tipo de eficacia a una declaración jurada fechada antes de la convocatoria del concurso, quien la emite se somete a lo dispuesto en 'las Bases y la Convocatoria del Programa de Aceleración de INCIBE 'Cybersecurity Ventures' publicados en la web del INCIBE', y esas bases no son otras que las presentadas como documento n.º 3 de la demanda; no consta ninguna convocatoria precedente o que se hubieran publicado ningún otro listado de bases en la página web del INCIBE en relación con el Programa de Aceleración.

Entre la base segunda se establecen los requisitos exigidos a los participantes, que pueden ser:

1.- '[...] microempresas o pymes no cotizadas, constituidas en un periodo inferior a cinco años a la fecha de cierre de la presente convocatoria, que todavía no hayan distribuido beneficios ni surjan de una operación de concentración'.

2.- '[...] promotor a título individual [...] condición necesaria para participar en el programa de aceleración la constitución de una empresa antes de la resolución del Director General del INCIBE con la clasificación de admitidos en el proceso de aceleración [...] La empresa constituida debe cumplir con los mismos requisitos exigidos para las empresas que se presentan como tales a la convocatoria'.

La relevancia de estas bases es evidente: son el presupuesto de la admisión al concurso y, por lo tanto, el requisito básico para ser parte en él.

La razón de ser de la convocatoria se explica en la base primera, en la que indican los objetivos del programa, y uno de ellos (se enumeran 4), destacado en primer lugar, es '(I)ncentivar el desarrollo de nuevasempresas de base tecnológica en el ámbito de la ciberseguridad'. Por eso se alude en el primer párrafo de la base segunda a empresas de reciente constitución (Start-Ups) como requisito de los participantes.

En definitiva, el incumplimiento de los requisitos establecidos en la base segunda es relevante y causa más que fundada de resolución del contrato ( art. 1124 CC).

B) Sobre el incumplimiento de la base segunda.

Es evidente que DRAINWARE SYSTEMS, S.L., no cumple con el requisito temporal establecido en la convocatoria. Basta examinar la fecha de su escritura de constitución (17 de diciembre de 2010) para comprobar que cuando se hizo la convocatoria (11 de julio de 2017) ya tenía más de 5 años.

La parte apelante funda buena parte de su recurso en la condición de DRAINWARE SYSTEMS, S.L., como parte en el contrato. Sin embargo, si se examinan los acuerdos de la Comisión de Seguimiento y las resoluciones del Director General del INCIBE, en ninguno de ellos aparece dicha sociedad como partícipe; ni siquiera aparece mencionada en dichos acuerdos y resoluciones. En todos esos acuerdos y resoluciones aparece como partícipe Juan Miguel que, en algunas de ellas, se vincula con el nombre del proyecto, por referencia a DINOFLUX, pero en ninguno de los acuerdos y resoluciones se alude a DRAINWARE SYSTEMS, S.L. Esta entidad solo aparece en alguno de los documentos remitidos por los demandados, pero no en la documentación generada por la demandante.

Siguiendo un orden cronológico, la primera vez que aparece DRAINWARE SYSTEMS, S.L., en los documentos obrantes autos, es el día 26 de octubre de 2017 en un correo electrónico remitido por Pedro Antonio a Venture INCIBE (documento 15 de la demanda/6 de la contestación). Es un correo electrónico de respuesta al requerimiento efectuado para la presentación de documentación sobre la constitución de la empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en la base segunda (documento 6 de la contestación: correo electrónico remitido el día 16 de octubre). Sin embargo, aunque en el correo de fecha 26 de octubre se remitió documentación sobre DRAINWARE SYSTEMS, S.L., en el correo ni se menciona a esta entidad, tan solo se dice: 'Adjunto los documentos que nos habéis solicitado'.

De toda la prueba documental obrante en autos resulta evidente que en ningún momento se designó a DRAINWARE SYSTEMS, S.L., como partícipe, y que ni siquiera se designó como empresa beneficiaria del premio; tan solo se aportó documentación sobre ella, sin designarla, y, cuando ya se dispuso el pago del premio se designó una cuenta corriente de la que era titular para ingresar el dinero. Pero lo fundamental es que en ningún momento participó en el concurso ni figuró como impulsora del proyecto desarrollado por los otros dos demandados. Estos solicitaron participar a título particular y fueron inscritos como tales: en la declaración jurada de fecha 21 de febrero de 2017 (documento 6 de la demanda) figuran Juan Miguel y Pedro Antonio como declarantes en su propio nombre. Es más, en dicha declaración, bajo juramento, dicen: 'Que se comprometen en caso de ser seleccionados a constituirse como empresa en los términos indicados en el programa'. Acudieron a una de las vías prevista en las bases (comparecer a título individual con compromiso de constituirse como empresa). Sin embargo, no cumplieron con su compromiso de constituir una empresa por la elemental razón de que DRAINWARE SYSTEMS, S.L., ya estaba constituida; es más, ni siquiera consta si Pedro Antonio es socio de ella (en la escritura fundacional no consta que lo sea). Es decir, cuando solicitan participar en el concurso y emiten una declaración jurada en la que consta que optan por comparecer inicialmente de manera individual y se comprometen a crear una empresa, resulta que la empresa que, luego, designaron ya existía desde hacía varios años. En todo momento actúan de manera individual, y designan una eventual empresa futura a la que denominan DINOFLUX y siguen participando como tales y bajo esa denominación, y todos los acuerdos y resoluciones identifican a Juan Miguel y a Pedro Antonio como promotores 'individuales' (solo ellos y otros dos partícipes figuran como tales), apareciendo destacada esta condición. Y ni Juan Miguel ni Pedro Antonio impugnan ninguno de esos acuerdos y resoluciones para que sean rectificados, a pesar de que no han impugnado los documentos presentados de contrario ni han planteado en modo alguno que no se les hubieran notificado; con la única excepción del acuerdo de iniciación del procedimiento de recuperación de las ayudas, en relación con el cual se alega que no fue notificado a DRAINWARE SYSTEMS, S.L., ni a Pedro Antonio. Por lo tanto, si no han impugnados esos acuerdos, pudiendo haberlo hecho (en las bases se recoge tal posibilidad), es porque se han aquietado a ellos, y no pueden, ahora, afirmar que designaron en algún momento a dicha entidad o que esta fue la propuesta como empresa beneficiaria del premio.

Desde el primer momento designaron a DINOFLUX como empresa a constituir: en la plantilla A que presentaron inicialmente junto con la declaración jurada de fecha 21 de febrero de 2017 expresamente dicen: 'Dinoflux (pendiente de formalizar escritura)'. Y en el apartado CIF dicen: 'pendiente formalizar sociedad'. Aunque es cierto que remitieron un correo preguntando si podían seguir participando en el programa si se acogiera una propuesta de adquisición de su empresa, y que el destinatario del correo respondió que no habría inconveniente, no es menos cierto que también se le dijo que si eran seleccionados 'tenéis tiempo para tomar la decisión sobre vuestra participación en el programa' (documento 4 de la demanda). Es decir, se les invita a participar y si transmitían su empresa podrían decidir si seguir participando o apartarse del programa; lo que no les dicen, en absoluto, es que puedan dejar de constituir una propia, como se habían comprometido. Es más, si ya estaba constituida la empresa, y no consta que DINOFLUX haya llegado a existir en algún momento, no se entiende por qué no comparecen por ella, o por DRAINWARE SYSTEMS, S.L. (si hubiera sido admitida como persona jurídica la transmisión de sus participaciones a terceros hubiera sido irrelevante porque podía haber seguido como parte en el concurso).

En definitiva, Juan Miguel y Pedro Antonio intervinieron en el concurso a título particular y se comprometieron a crear una empresa que nunca llegó a existir, lo que ya supone un primer incumplimiento, y, en el curso del procedimiento seguido para desarrollar el concurso, aportaron documentación de una empresa que preexistía a la convocatoria del concurso y que no cumplía con los requisitos temporales exigidos, identificando esa sociedad con DINOFLUX al asignar a esta el CIF de DRAINWARE SYSTEMS, S.L. Si se examinan los últimos acuerdos y resoluciones dictados, se puede comprobar cómo aparece DINOFLUX con un CIF que corresponde a DRAINWARE SYSTEMS, S.L. Esto no supone en modo alguno que se hubiera admitido a esta entidad, porque lo que identifica la empresa no es un número de identificación fiscal, sino su denominación y aquello que representa. Conviene recordar que en todas las resoluciones y acuerdos adoptados aparece designado Juan Miguel como promotor 'individual', aunque se le asocie una denominación empresarial, DINOFLUX; en ningún momento aparece DRAINWARE SYSTEMS, S.L. Téngase en cuenta, además, que el concepto de empresa no es jurídico, sino económico, y que una empresa puede ser constituida como comunidad de bienes, sociedad irregular, sociedad civil o mercantil o sociedad de capital. En las bases del concurso no se exige que la empresa revista una forma concreta y determinada, por lo que no hay nada de extraño en que se admita en el concurso o como beneficiaria del premio a una empresa que lleva asignado un CIF sin que ello suponga una admisión de su participación en el concurso. Como se ha indicado, siempre se resolvió en relación con Juan Miguel y DINOFLUX, nunca en relación con DRAINWARE SYSTEMS, S.L.

Aun suponiendo que se hubiera admitido a DRAINWARE SYSTEMS, S.L., seguiría concurriendo incumplimiento de Juan Miguel y de Pedro Antonio, que se obligaron por las bases a constituir una empresa que no tuviera una antigüedad de más de 5 años, cuando la sociedad antes citada se había constituido con bastante anterioridad. Por ello, aunque se hubiera admitido como partícipe y beneficiaria del premio a dicha sociedad -que no es el criterio de este tribunal-, el incumplimiento se produjo igualmente, sin que las resoluciones adoptadas comporten una suerte de convalidación de dicho incumplimiento. Y ello por varias razones: en primer lugar, porque el contrato vincula a la demandante con todos los partícipes, no solo con uno de ellos, en segundo lugar, porque el cumplimiento de la obligación de una de las partes no priva de acción resolutoria , y, en tercer lugar, porque la recuperación del premio tiene su acomodo en las bases del concurso, que se remite a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en lo no previsto en las Bases, y como en estas no se regula la recuperación del premio por incumplimiento de las bases, se puede acudir a la citada norma para acordarlo.

Aun cuando entendiéramos que las decisiones adoptadas por la demanda se refirieran a DRAINWARE SYSTEMS, S.L., la facultad de resolver el contrato sigue a disposición de aquella porque lo resuelto no es irreversible, en tanto en cuanto existen otros partícipes a los que no puede afectar la decisión adoptada si se incumplen las bases.

Las decisiones adoptadas por la demandante conllevan el reconocimiento de su obligación de entrega del premio, pero eso no la priva de la facultad resolutoria en caso de incumplimiento de la otra parte: que el comprador reconozca que debe el precio y lo pague no significa que con ello exonere al vendedor de cumplir con sus obligaciones. Todo lo contrario, el cumplimiento de la obligación contraída es, como regla general, el presupuesto para el ejercicio de la acción resolutoria.

Por último, en la base decimotercera se establece el régimen jurídico aplicable, que se remite a lo establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones 'en lo que resulte de aplicación a las Sociedades Públicas'.

La resolución del Director General del INCIBE de 13 de marzo de 2019 (documento 29 de la demanda) anula los acuerdos adoptados, pero, al operar en el ámbito jurídico-privado, sus decisiones no tienen fuerza ejecutiva, por lo que se ha de acudir a los tribunales para resolver acerca de la eficacia del contrato. Por lo tanto, las normas de la Ley de Subvenciones se integran como base del contrato, conforme a lo dispuesto en la base decimotercera, y sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de la citada Ley, que regula las causas de reintegro, recogiendo supuestos de incumplimiento de lo más variado. En este caso, podrían entenderse concurrentes las causas del apartado 1.a y 1.b: obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido e incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

La primera de las causas de reintegro concurre porque Juan Miguel y Pedro Antonio concurrieron como promotores individuales, se comprometieron inicialmente a constituir una empresa (no a designar una ya constituida) bajo la denominación de DINOFLUX y siempre fueron tenidos como partícipes a título particular y nunca designaron a DRAINWARE, salvo cuando ya todo esta resuelto y solo restaba efectuar el pago del premio; el mero hecho de que aportaran documentación sobre DRAINWARE (documento 15 de la demanda/6 de la contestación) no tiene relevancia, porque el correo remitido fue solo para aportación de documentación, no para designación de la empresa. Lo cierto es que en las resoluciones sigue figurando Juan Miguel como promotor individual, y DINOFLUX como la empresa, por más que haya facilitado como CIF uno que no se corresponde con ella, sino con DRAINWARE. Lo cierto es que en la resolución posterior a la presentación de la documentación (13 de noviembre de 2017) sigue apareciendo Juan Miguel como promotor individual y como empresa designada, DINOFLUX, y los correos se dirigen a Juan Miguel (véase el documento 9 en el que se le comunica que ha sido inscrito en el programa, y se le informa de que 'tu inscripción en el programa ya se ha formalizado' ('tu inscripción', no la inscripción de DRAINWARE).

Y la segunda de las causas indicadas también concurre por incumplimiento total o parcial del objetivo y por la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención. En este caso, y como se ha indicado, el objetivo fundamental era la promoción del emprendimiento en materia de ciberseguridad; la finalidad del concurso era promover la creación o promoción de empresas de nueva o reciente creación, aunque ello se vinculara a un sector muy concreto. Obviamente, este objetivo no se cumplió al no crearse empresa alguna (ya estaba creada), sin que DINOFLUX se llegara a constituir como empresa, trasladando el premio a otra que no cumplía los requisitos establecidos en las bases.

Ni siquiera es necesario recurrir a las causas de reintegro previstas en la Ley de Subvenciones porque definen causas generales de incumplimiento de las obligaciones contraídas que, sin necesidad de estar tipificadas, fundan la resolución del contrato ( art. 1124 CC). Por lo tanto, la resolución del contrato se puede fundar tanto en el incumplimiento del régimen interno que rige el contrato de concurso con premio (las normas sobre reintegro de la Ley de Subvenciones integran las bases del contrato) como en el genérico incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato ( art. 1124 CC).

Por último, lo previsto en la base undécima no es de aplicación porque se refiere a incumplimientos en relación con la actividad a desarrollar, no a incumplimiento de la obligación de constituir una empresa de menos de 5 años de antigüedad. Y así se indica en la base: 'se comprometen a cumplir íntegramente las actividades que lo componen', precisando, después, cuál debe de ser la participación en las actividades. Es más, en esa misma base se alude a la exclusión de la Start-Up que, por definición, es una empresa de nueva o reciente creación, con lo que se da por supuesto que las empresas han de reunir esta característica, y que lo regulado en esa base se refiere solo a la implementación de la actividad, no a los requisitos de las empresas participantes en el concurso.

SEXTO. - Sobre el derecho de subsanación.

En primer lugar, se ha de reiterar que nunca se eximió a Juan Miguel o a Pedro Antonio, o a DRAINWARE, de constituir una empresa. Aquellos se comprometieron a crearla, no a designar una sociedad ya constituida. Solo por este motivo ya han incumplido las bases: participan como promotores individuales y se comprometen a crear una empresa, no a designarla en el futuro.

En su momento se les dijo que podían seguir en el proyecto y que, si transmitían la empresa, podían desistir de su participación: 'tenéis tiempo para tomar decisión sobre vuestra participación en el programa' (correo de fecha 7 de septiembre de 2017). En ningún momento se les dijo que la adquirente de la empresa en ciernes pudiera ser admitida en el proyecto, y, menos aún, que no tuviera que cumplir con las bases.

Tanto en la contestación como en el recurso se insiste, una y otra vez, en actos realizados por DRAINWARE o relacionados con ella, cuando, como se ha indicado, no aparece ni en los correos ni en las resoluciones y acuerdos adoptados; solo aparece su denominación en los archivos adjuntos de un correo, que no se remitió en su nombre, sino por uno de los promotores del proyecto, actuando en todo momento a título particular y sin designación de DRAINWARE, hasta el momento en que se tuvo que designar cuenta corriente para el pago del premio.

Al ser admitidos Juan Miguel y Pedro Antonio como promotores individuales, por referencia a DINOFLUX, el único error que se comete es asignar a esta el CIF de DRAINWARE facilitado por aquellos, por lo que, en principio, salvo el dato del CIF, nada habría que subsanar: Juan Miguel y Pedro Antonio fueron admitidos como promotores individuales en relación con la empresa DINOFLUX. No estamos ante un problema de subsanación, ya que aquellos son admitidos como promotores individuales, y la resolución adoptada no requiere subsanación alguna. Otra cosa, diferente, es que esa empresa, DINOFLUX, no existiera, o que Juan Miguel y Pedro Antonio facilitaran el CIF de otra empresa sin proponer de manera expresa la admisión de DRAINWARE y sin designarla como beneficiaria del premio.

En las contestaciones a la demanda se objetó la falta de audiencia en el procedimiento incoado para la recuperación de los premios otorgados.

Como ya se ha indicado, DRAINWARE nunca ha llegado a ser partícipe en el concurso y tampoco fue designada en resolución alguna como beneficiaria del premio; ni siquiera se la menciona en los correos remitidos (en ninguno de Cybersecurity Ventures, y tampoco en los de Juan Miguel y Pedro Antonio; tan solo aparece el nombre en los archivos adjuntos de uno de sus correos, pero no en el texto de las comunicaciones remitidas). Y si no fue parte tampoco es preciso otorgarle un trámite de audiencia. En cualquier caso, Juan Miguel se presenta como representante de DRAINWARE, y aparece como socio fundador y administrador suyo en la escritura de constitución de la sociedad que aparece como archivo adjunto al correo de fecha 26 de octubre de 2017). Por lo tanto, si se le dio traslado personal a Juan Miguel este, como representante de DRAINWARE, pudo hacer todas las alegaciones oportunas en relación con esta sociedad.

Y, por lo que se refiere a Pedro Antonio, hay que precisar que cuando se presentó la documentación para solicitar su admisión en el concurso se designó una empresa a constituir (DINOFLUX) y, como representante, a Juan Miguel, por lo que las notificaciones a este se han de entender referidas a todos ellos. Es más, en los correos remitidos por Pedro Antonio figura: 'CC: Juan Miguel'. Es decir, cuando Pedro Antonio remitía un correo a Ventures INCIBE también enviaba copia al correo de Juan Miguel, lo que indica la absoluta identificación entre ambos. Por ello, se entiende que Pedro Antonio no se ha visto privado de la posibilidad de hacer alegaciones. A todo ello añadimos que Pedro Antonio tampoco ha indica en qué consiste la posibilidad de subsanación en el procedimiento de recuperación de la ayuda concedida; se limita a formula radical y abierta oposición a la restitución del dinero, con lo que cualquier omisión del trámite de audiencia se entiende subsanado con la posibilidad que ha tenido, y tiene, de defender su postura en este procedimiento. Diferente hubiera sido si alegara que con tal omisión del traslado se ha visto privado de la posibilidad de restituir voluntariamente el dinero o cualquier otra cuestión cuya alegación en ese momento hubiera servido para ofrecer una solución al incumplimiento alegado por el INCIBE.

Por último, afirmamos que resulta irrelevante la audiencia de Pedro Antonio, como también lo resulta todo el procedimiento seguido al efecto para la recuperación de las ayudas porque el objeto del proceso no es la ratificación o convalidación de los acuerdos adoptados por el INCIBE, sino la resolución de un contrato por incumplimiento de sus obligaciones por una de las partes. Es decir, este tribunal no está revisando la procedencia o improcedencia de la revocación de las ayudas, sino, directamente, la resolución del contrato por incumplimiento de una de las bases establecidas para el concurso. Con el expediente de revisión de las ayudas concedidas o sin él, este tribunal debe decidir sobre la procedencia o improcedencia de la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones asumidas ( art. 1124 CC).

SÉPTI MO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por DRAINWARE SYSTEMS, S.L., D. Juan Miguel y D. Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2021, dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido para la admisión del recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.