Sentencia Civil Nº 90, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 86-S de 30 de Noviembre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección Segunda

Rollo: JUICIO VERBAL 86-S /2000

ILMOS. SRES.

D. EDGAR FERNÁNDEZ CLOOS

Dª MARIA LUISA SANDAR PICADO.

Dª ANA DIAZ PEREZ

En LUGO, a treinta de Noviembre de dos mil .

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n° 86-S/2000, dimanante de los autos de juicio  Verbal n° 34/2000, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia de Fonsagrada, sobre acción reclamación de cantidad. Es parte apelante los demandantes,   Jesusa P y Amable A, representado  por la Procuradora  Sra. Sierra Villaverde y a efecto de notificaciones a la Letrado Sra. Ferreiro Abelairas y apelado Manuel María A, representado por la Procuradora Sra. Escudero Rodriguez y a efecto de notificaciones al Procurador Sr. Pardo Paz. Actúa como ponente y expresa el parecer de la Sala el Magistrado Ilmo. Sr. D. María Luisa Sandar Picado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de Fonsagrada en fecha treinta y uno de julio de dos mil, dictó sentencia en cuya parte dispositiva se establece: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Jesusa P y Amable A representados por la procuradora Sra. Sierra Villaverde contra Manuel María A representado por la procuradora Sra. Escuredo Rodriguez, debo absolver y absuelvo a estos de los pedimentos de la demanda sin hacer imposición de costas.".

SEGUNDO.- La parte demandante, Jesusa P y Amable A interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, una vez cumplidos los trámites previstos en el art. 734 de la LECiv y los demás requisitos legales, correspondiendo por el turno de reparto a esta Sección 2ª.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- En las presentes actuaciones se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso, para cuya prosperabilidad es preciso que el actor acredite la propiedad del terreno que pretende libre de gravamen, comprendiendo tal descripción linderos y superficie que determine la realidad de aquel terreno. Una vez acreditada la titularidad del predio, presuntamente sirviente, se produce una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al litigante contrario demostrar la existencia de la servidumbre, en virtud del juego normativo de la presunción "iuris tantum" derivada del art. 348 del C.C. según la cual todo fundo se presume libre de cargas mientras no se demuestre lo contrario.

      SEGUNDO.- La Sala, examinada especialmente la documental obrante en autos, entiende suficientemente acreditada la propiedad de los demandantes sobre la porción de terreno que se discute. En primer lugar toda vez que el demandado no alega en ningún momento que la franja de terreno por la que se sirve para acceder al camino público por entre su alpendre y la casa de los demandantes le pertenezca,(confesión judicial, actos anteriores en los que la domina terreno común a ambas fincas o incluso camino público), ya que señala que no sabe a quien pertenece. Los demandantes presentan un expediente posesorio de 1.922, donde tras describir al igual que el hecho primero de la demanda la denominada Casa de Coto, vivienda que en ningún momento del procedimiento, ni por persona alguna, se ha puesto en duda que pertenezca a los demandantes señala a renglón seguido que linda al frente con camino público, derecha entrando corral de Manuel A, a la izquierda camino público y al fondo río de Freijo. Consta asimismo como documental testimonio del acto de conciliación celebrado entre miembros de ambas familias, que concluyó sin avenencia en cuanto al segundo de los puntos incluidos en la misma y que en su caso tendría relación con el hecho que es objeto de disputa, y finalmente el testamento de José A, interviniente en la ya citada conciliación y padre y esposo de los demandantes. A todo ello ha de unirse, si bien no la existencia del pretendido mojón establecido por la pericial aportada por la demanda, que no se advierte en la diligencia de inspección ocular como único, sino que existe otro colocado igualmente en uno de los laterales del alpendre de Manuel A y que por tanto podría tener otra finalidad diferente, sí una línea formada por un muro de la antigua Casa de Coto que fue retranqueada y fuera del cual, por su parte exterior, más próxima a la vivienda del demandado, y discurriendo paralelo al mismo el conducto del desagüe de la vivienda de los demandantes, que parece dividir naturalmente las dos fincas y que habría de morir en el camino público. Es por lo expuesto que no cabe invocar la falta de legitimación que alega la parte demandada.

      TERCERO.- Consta igualmente que los demandados se sirven de esa porción de terreno que se discute en el presente caso, para acceder desde el camino público a su propiedad, constando en el acta de reconocimiento judicial que las viviendas, por cualquiera de sus vientos, tienen acceso a pistas y caminos públicos. Partiendo pues de la realidad del uso y reputado el dominio por parte de los demandantes del terreno por el que se lleva a cabo, ha de concluirse que el demandado no ha acreditado el derecho al paso, ya que no es de aplicación el art. 25 de la Compilación de Derecho Foral de Galicia que fija el plazo de prescripción en 20 años, que tal y como se ha reiterado Jurisprudencialmente, ha de contarse desde que empezaron a ejercitarse y atendiendo a la fecha de la Ley 4/95, es evidente que hasta el año 2.015 no se completaría el plazo legal, y sin que pueda alegarse tampoco la prescripción inmemorial al amparo de la Disposición Transitoria 1° del C.C., pues supondría traer al procedimiento testigos que por su edad ya no vivirían en el momento actual. Es por lo expuesto que dada la naturaleza de este tipo de servidumbres, su adquisición se produciría exclusivamente en virtud de título, sin que éste haya sido aportado al procedimiento.

      Si tal y como parece desprenderse de los escritos de la parte demandada, lo que se pretende usucapido no es el derecho de servidumbre, sino el propio terreno por el que se efectuaba el paso, ha de concluirse que tal petición no puede ser en modo alguno subsidiaria de la anterior, por cuanto sería en todo caso excluyente, ya que de ser propio el terreno no existiría predio sirviente ni dominante, sino uno solo, pero en todo caso, la prescripción del terreno no ha sido acreditada en modo alguno, ya que por definición la servidumbre de paso es discontinua, derivándose de su propia acepción gramatical la transitoriedad y falta de permanencia, lo que se advierte imposible para la posesión no interrumpida que se exige legalmente.

      CUARTO.- Al ser estimada íntegramente la demanda, procede, en virtud del art. 523 de la L.E.C, imponer las costas de primera instancia al demandado, sin hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

      Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

      Que debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada, en fecha 31 de Julio de 2.000, por la Sra. Juez de Primera Instancia de Fonsagrada y así, estimamos la demanda presentada por la Procuradora Sra. Soledad Sierra Villaverde, declarando que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, sita en el lugar de Freixo, Fonsagrada, se halla libre de servidumbre de paso a favor del demandado Manuel Mª A, no gozando pues éste de derecho alguno para pasar por la referida finca. Procede imponer al demandado las costas de primera instancia, y sin hacer especial mención a las devengadas en la alzada.