Sentencia CIVIL Nº 900/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 863/2014 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MARBELLA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 490/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 863/2014.
SENTENCIA Nº 900/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio número 490/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella,
seguidos a instancia de Don Daniel , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
Doña María Isabel Martín Aranda, y defendido por el Letrado Don Francisco Gamito Ariza, frente a Doña
Marina , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Balenilla Ros y defendido
por la Letrada Doña Susana Fernández de Miguel, que formuló reconvención; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada reconviniente, y la impugnación formulada por el demandante reconvenido, contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella dictó Sentencia de fecha 22 de abril de 2014 , en el Juicio de Divorcio N.º 490/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo decretar la disolución por divorcio del matrimonio constituido por don Daniel y doña Marina con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y cómo adopción de las siguientes medidas definitivas: - Atribución a la Sra. Marina del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de Marbella por un período de tres años desde la notificación de la sentencia y que habrá de devolver al Sr.

Daniel transcurrido ese plazo.

- Fijación a favor de la Sra. Marina de la pensión compensatoria de 700 Euros mensuales durante tres años desde la fecha de notificación de la sentencia actualizable anualmente conforme al índice de precios al consumo y a abonar los cinco primeros días de cada mes.

Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada reconviniente, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo el actor impugnado la Sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de diciembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada reconviniente se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la instancia en procedimiento de divorcio, alegando como primer motivo de recurso error en la valoración de la prueba, infracción de lo dispuesto en los artículos 281 , 282 y 283LEC , en relación con lo dispuesto en los artículos 91 y 96 CC y artículo 774.4LEC , por estimar incorrectamente valorada la concurrencia de las circunstancias que amparaban la solicitud de atribución del uso de la vivienda familiar por la recurrente ya que, pese a haberse estimado acreditado que la situación económica del apelante es peor que la del esposo, y que el negocio de la misma ha sufrido con más fuerza la crisis económica y ha disminuido notablemente su actividad, al ser menor el número de costureras y no tener taller propio, no estima acreditados los ingresos que percibe como maestro y como empresario de moda, pese a haberse acompañado nóminas de salarios y su declaración de ingresos del último ejercicio 2012, documentos no impugnados por el demandado reconvenido, por lo que estima deben tenerse por acreditados los ingresos de la recurrente que ascienden en conjunto a 25.480 € anuales frente a los ingresos del Sr. Daniel que importan 63.780 € anuales más los correspondientes al ejercicio de sus actividades empresariales privadas, percibiendo el esposo sólo de los ingresos por pensión de incapacidad y salario como concejal 5000 € al mes. Asimismo estima la Sra. Marina acreditado que la misma es el cónyuge que con sus ingresos abonaba la totalidad de los gastos familiares, incluido el pago de la doméstica, como declararon las testigos, discrepando del límite establecido en la sentencia de instancia de tres años para la atribución de la vivienda familiar, teniendo cuenta que la apelante a la fecha del recurso contaba con 62 años, y transcurridos esos tres años habrá llegado a la edad de jubilación y no va a poder poner en marcha nuevamente el taller, discrepando igualmente de la valoración de la juzgadora a quo respecto de la cuestión de la herencia de la esposa. Por ello, constando que el esposo posee otros inmuebles a su disposición, como ha reconocido por haberse dedicado a la promoción inmobiliaria, además de disponer de una buena situación económica, ya que reconoció ser buen administrador, resulta improcedente la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelante, interesando que se suprima dicho límite mientras subsistan las actuales circunstancias. Como segundo motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba, con infracción de lo dispuesto en los artículos 281 , 282 y 283LEC , en relación con dispuesto en el artículo 97CC , discrepando de la cuantía de la pensión compensatoria establecida y del límite de tres años desde la fecha de la notificación de la sentencia, ya que, pese a reconocerse en la instancia que el divorcio provoca a la recurrente un desequilibrio económico en comparación con la situación anterior, pues la ruptura conyugal coincidió con la crisis de su negocio y carece de ingresos salvo su sueldo de maestra, sin embargo se fija la pensión compensatoria con un importe de 700 € mensuales por estimar que dicha cantidad junto con su sueldo y teniendo cuenta la atribución de la vivienda familiar le van a permitir vivir hasta que recupere su actividad profesional y reciba la parte de la herencia de su padre que le corresponde. Alega la apelante que dada su edad va a tener dificultad de acceder al mercado profesional y al levantamiento de su negocio, no habiéndose tenido en cuenta la dedicación que presta y va a tener que prestar a los dos hijos que conviven con ella y tampoco se ha tenido en cuenta la colaboración de la esposa a las actividades del esposo, como reconoció éste en su interrogatorio, colaboración que se ha extendido a su etapa política, a lo que se une que el esposo no le pagó la diferencia por la mayor adjudicación que se le hizo en la liquidación de la sociedad de gananciales, interesando el reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria con cargo al Sr. Daniel equivalente a la cantidad 3500 € mensuales por plazo de tres años naturales. Se alega en tercer lugar, error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 281 , 282 y 283LEC en relación con dispuesto en el artículo 1438CC , discrepando de la denegación de la pensión indemnizatoria del citado precepto por parte del juzgador de instancia que la considera improcedente porque entendía que no había resultado acreditado que las cargas económicas del matrimonio se abonasen únicamente con el dinero obtenido por la actividad profesional de la esposa, estimando que en la argumentación de la sentencia apelada se contiene una constante confusión entre los principios que inspiran la pensión compensatoria y los que da lugar a la indemnización del artículo 1438CC y, siendo un hecho probado y admitido que la recurrente se ha regido por el régimen de separación de bienes y que se ha dedicado durante todo el matrimonio al cuidado de la casa y los cuatro hijos, y que cuando ha necesitado ayuda exterior ha sido ella la que ha pagado los gastos, y acreditadas las aportaciones mayoritarias de la esposa al sostenimiento de las cargas del matrimonio, y dado que el esposo tenía obligación de contribuir personal y económicamente al sostenimiento de las mismas, la indemnización solicitada se duce que viene a compensar los desequilibrios de atención personal y familiar que se producen históricamente en las familias españolas, interesando que se fije un importe indemnizatorio equivalente al 50% de los bienes privativos del esposo adquiridos constante matrimonio e igual participación en las participaciones accionariales en sociedades mercantiles del esposo, igualmente adquiridas constante matrimonio. En cuarto lugar se alega la nulidad actuaciones por no haberse admitido las pruebas documentales aportadas por dicha parte con su escrito de conclusiones, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24 CT y artículo 752LEC , motivo este último que ha de decaer porque propuesta la prueba en esta alzada ha sido desestimada por Auto firme de fecha 10 de diciembre de 2014 .

El demandante se opone al recurso interpuesto de contrario e impugna la sentencia, discrepando de la atribución a la Sra. Marina del uso de la vivienda familiar por un período de tres años, y la fijación a su favor de una pensión compensatoria de 700 € mensuales durante tres años. En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar se alega por el impugnante, la infracción del párrafo tercero del artículo 96CC por estimar que no concurren en la Sra. Marina las circunstancias necesarias para mantenerse en la especial protección que supone disfrutar del uso de la vivienda privativa del Sr. Daniel al constar que los hijos del matrimonio son mayores de edad y que la Sra. Marina tiene unos ingresos procedentes de su sueldo de maestra y de su actividad de diseñadora, sin concretar por falta de prueba, y que Sr. Daniel percibe unos 4000 € mensuales más los ingresos de su actividad privada, y además la Sra. Marina es titular un importante patrimonio heredado, por lo que su situación económica es desahogada. En cuanto la pensión compensatoria, se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 97CC , discrepando el impugnante de que la ruptura matrimonial provoque en la Sra. Marina el desequilibrio económico suficiente para hacerla merecedora de una pensión compensatoria, debiendo tenerse en cuenta que el matrimonio se ha regido por el régimen de separación de bienes, y ambos cónyuges han ejercido activamente distintas actividades empresariales, sin que las pérdidas ni los resultados económicos de la esposa justifiquen que el Sr.

Daniel tenga que prestar una pensión compensatoria, ya que el divorcio no es la causa de esta peor situación económica y además la Sra. Marina con el divorcio no pierde nada desde la óptica económica, porque sigue teniendo su trabajo de maestra, sigue explotando su negocio de diseño y costura, y sigue teniendo un importante patrimonio familiar, sin que deba verse beneficiada por el ocultismo de sus ingresos.



SEGUNDO.- Habiéndose alegado por ambas partes error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- La controversia planteada en el recurso y en la impugnación de la Sentencia se ciñe en primer lugar al pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar, que se atribuye a la esposa por plazo de 3 años, discrepando la Sra. Marina con la aplicación de dicho límite temporal, y el Sr. Daniel con la propia atribución, por estimar que no concurren las circunstancias excepcionales que lo justifican tratándose de una vivienda privativa y siendo los hijos mayores de edad. El artículo 96 del Código Civil , que ambas partes estiman incorrectamente aplicado en la instancia, prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores de edad e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 ), la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Debemos tener en cuenta que el art. 96.3º CC no tiene como finalidad hacer pronunciamientos sobre el uso de la vivienda familiar, sino sólo en supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004 , refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013 : ' Como viene manteniendo esta Sala, la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.' La citada STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de la sala Primera , distingue los dos párrafos del art. 96CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos.

Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca.

Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96CC no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012 , que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96CC , ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011 , que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la más reciente STS de 12 de febrero de 2014 , que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica la denegación del uso de la vivienda. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Y como declara la STS de 28 de octubre de 2015 , resumiendo la doctrina jurisprudencial anterior, '(e)sta Sala debe declarar que el art. 96.3 del C. Civil permite en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular, pero sólo cuando su interés fuera el más necesitado de protección ( Sentencia de 12 de febrero de 2014, rec. 383 de 2012 y sentencia de 17 de junio de 2015, rec. 1162 de 2014 ).' El pronunciamiento recurrido parte de que la esposa constituye el interés más necesitado de protección, al encontrase en peor situación económica que el esposo. La aplicación del indicado precepto pasa necesariamente por justificar que uno de los cónyuges constituye el interés más necesitado de protección (y no en supuestos en que no haya un interés más necesitado de protección, como dijimos en Sentencia de esta Sala nº 372/2016, de 31 de mayo ), y que se fije un límite temporal. Y en el presente caso, debemos tener en cuenta que la juzgadora a quo razona y justifica que la esposa constituye el interés más necesitado de protección, argumentando que ha quedado acreditado que la situación económica de la Sra. Marina es en la actualidad peor que la del Sr. Daniel , en cuanto que el negocio de la esposa ha sufrido con más fuerza la crisis económica y ha disminuido notablemente su actividad, siendo menor el número de costureras y sin disponer un taller propio donde explotar su negocio, percibiendo la misma su sueldo de maestra y los ingresos procedentes de su actividad como diseñadora, ingresos que aunque en la instancia no estima acreditados, declara que son menores que los percibidos por el Sr. Daniel que está cobrando la pensión de incapacidad permanente, un sueldo como concejal del Ayuntamiento de Marbella, partidas por que superan conjuntamente los 4.000 € líquidos mensuales, a los que se añaden los ingresos procedentes de su actividad económica privada. Ello lleva a la juzgadora de instancia a limitar la atribución del uso de la vivienda familiar por un período de tres años, estimando que es el tiempo necesario para organizarse económicamente buscando una vivienda alternativa, así como para retomar su actividad como diseñadora y percibir la parte de la herencia que le corresponde.

La parte impugnante discrepa de la atribución del uso de la vivienda familiar alegando que se incurre en error en la valoración de la prueba, compartiendo esta Sala la valoración probatoria que lleva a la atribución excepcional del uso de la vivienda familiar a la esposa con una limitación temporal, porque estimamos que efectivamente en el momento de la ruptura matrimonial la situación de la misma era peor económicamente que la del esposo, hecho no controvertido, y teniendo en cuenta que la misma debió cerrar el taller, resulta procedente que se le atribuya con dicho límite temporal la vivienda familiar para que pueda reorganizarse económicamente y reorganizar su actividad empresarial. No puede accederse a la pretensión de la Sra.

Marina de atribución indefinida del uso de la vivienda familiar so pretexto de que el esposo posee otros inmuebles, porque tratándose de una vivienda privativa, el artículo 96.3CC , cuya aplicación es excepcional, prevé expresamente que la atribución tenga un límite temporal, y si en dicho plazo prudencial fijado, que estimamos proporcional y adecuado a las circunstancias, no fuera posible la reapertura de un nuevo taller por la recurrente, debido a su edad, como alega en el recurso, ello no justifica una atribución indefinida de una vivienda privativa del que fuera su esposo. En este sentido, el Tribunal Supremo ha insistido en el carácter temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar cuando se aplica el artículo 96.3CC en supuestos de matrimonios sin hijos o con hijos mayores, como es el caso. Declara la STS de 29 de mayo de 2015 , que 'la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de 'solidaridad conyugal' y consiguiente sacrificio del 'puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro', puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.' Por lo expuesto, se ha de mantener la medida de atribución del uso de la vivienda familiar a Doña Marina durante tres años desde la notificación de la Sentencia de primera instancia, desestimando los motivos de recurso formulados por ambas partes.



TERCERO .- Se impugna igualmente por ambas partes el pronunciamiento que acuerda el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de doña Marina y a cargo de don Daniel por importe de 700 euros mensuales con un límite temporal de tres años. En el recurso formulado por doña Marina se interesa que se establezca una pensión compensatoria con una cuantía de 3.500 € mensuales y un límite temporal de tres años, y en la impugnación formulada por Don Daniel se solicita que se declare la improcedencia de establecer una pensión compensatoria. Por tanto, se impugna por la beneficiaria la cuantía de la misma, pero no límite temporal establecido, y por la otra parte su procedencia.

Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm.

707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

En el presente caso, la Sentencia apelada justifica su procedencia por estimar que en el momento actual el divorcio provoca en la Sra. Marina un desequilibrio económico en comparación con la situación del esposo y en comparación con la situación anterior, pues la ruptura conyugal coincidió con la crisis de su negocio, y carece de ingresos excepto su sueldo de maestra. Se estima en la instancia que concurren los presupuestos del artículo 97CC , pues la dedicación de la Sra. Marina a la familia y su propia actividad profesional han permitido al Sr. Daniel el desarrollo de su negocio, y ha dado lugar a que la Sra. Marina haya contribuido activamente a sufragar los gastos familiares, situación de la que evidentemente se ha beneficiado el Sr. Daniel , valorándolo con ello la duración del matrimonio y la dedicación a la familia y estimando justificada, atendiendo a los ingresos de ambos, una cuantía de 700 € mensuales. No se ha cuestionado que la Sra. Marina , pese a haber desarrollado su actividad profesional, se ha dedicado al cuidado de la familia y de los hijos, habiendo durado el matrimonio, que tuvo lugar el 5 de diciembre de 1987, más de 25 años, lo que ha permitido el desarrollo de los negocios del Sr. Daniel y su dedicación a la política, rigiendo entre los cónyuges régimen de separación de bienes y, si bien es cierto que los ingresos como diseñadora de la esposa se han visto mermados como consecuencia de la crisis económica, debemos atender conforme a la citada jurisprudencia para declarar la procedencia de la pensión compensatoria al desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio y no una situación de necesidad, por lo que es compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir, como sería el caso, siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias, y en dicho momento, teniendo en cuenta la diferencia de ingresos entre ambos, la ruptura ocasiona un perjuicio a la Sra. Marina , por lo que no puede tener favorable acogida la impugnación del Sr. Daniel . Ahora bien, debemos tener en cuenta igualmente que no estamos ante un mecanismo equilibrador de patrimonios, y valorando que Doña Marina cuenta con ingresos propios, resulta improcedente y desproporcionado el importe que la misma solicita en concepto de pensión compensatoria de 3500 € mensuales, estimando adecuado a las circunstancias la cuantía establecida de 700 € mensuales con el límite temporal no cuestionado de tres años, por lo que este motivo de recurso debe ser igualmente desestimado.



CUARTO.- Resta por analizar el motivo de recurso formulado por Doña Marina frente a la desestimación de la pretensión de que se acuerde a su favor una indemnización conforme al artículo 1438 con un importe indemnizatorio equivalente al 50% de los bienes privativos del esposo adquiridos constante matrimonio e igual participación en las participaciones accionariales en sociedades mercantiles del esposo, igualmente adquiridas constante matrimonio. El Sr. Daniel cuestiona en la oposición al recurso la adecuación del procedimiento para dilucidar esta indemnización, siendo doctrina reiterada de esta Sala que la demanda de divorcio, inicial o reconvencional, no es el cauce para dilucidar dicha pretensión, sino que debe acudirse a un juicio declarativo posterior, pues tal petición excede del objeto del proceso de divorcio ( Sentencias AP Málaga Sec. 6ª 4-10-2012 , 25-1-2013 y 13-2-2014 ). En este sentido, resulta ilustrativa la Sentencia de esta Sala 129/2014, de 13 de febrero , en la que se argumenta: '(...) ha de indicarse que de los tres regímenes económicos del matrimonio que se regulan en el Código Civil (sociedad de gananciales, de participación y separación de bienes) solo en relación a los dos primeros se establece el momento de su extinción (o también denominada 'conclusión'), y así, en relación a la sociedad de gananciales, el artículo 1392 dispone que concluirá de pleno derecho : 1º Cuando se disuelva el matrimonio, 2º Cuando sea declarado nulo, 3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges y, 4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código , estableciendo el artículo 1396 que disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad; de la misma forma, en relación a la extinción del régimen de participación, el artículo 1415 establece que se extingue en los casos prevenidos para la sociedad de gananciales, disponiendo los preceptos siguientes la forma en que, producida ya la extinción, se determinarán las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cónyuge. De esta regulación se deduce, en relación a los regímenes económicos matrimoniales, el establecimiento de dos momentos perfectamente delimitados: uno, la disolución (que la produciría, entre otros, una sentencia de divorcio o separación) y, dos, la posterior liquidación. El artículo 1437 define el régimen de separación de bienes al decir: 'En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes.', y en concordancia con la esencia del sistema no se establecen esas dos fases de disolución y de liquidación, de ahí que parte de la doctrina entienda como cauce procedimental adecuado para acordar la compensación prevista en el artículo 1438CC la propia sentencia de separación o divorcio, siendo parecer de esta Sala, expresada ya en otras sentencias, como la de 4 de octubre de 2012 , que esa solución resulta inviable en nuestro ordenamiento jurídico por las siguientes razones: 1º) El artículo 91 del Código Civil establece que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, las vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas. En esos artículos siguientes a los que se remite esta norma sólo el artículo 95 hace alusión a esta cuestión al decir: 'La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial'. De estos preceptos se llega a una primera conclusión consistente en que la sentencia de divorcio no puede pronunciarse sobre otros extremos distintos a los que los mismos prevén y, si según éstos, solo cabe que acuerde la disolución del régimen económico matrimonial, no puede comprenderse en este pronunciamiento otros acuerdos derivados y distintos a la mera declaración de disolución, como sería el derecho a compensación a la extinción del régimen de separación del artículo 1438CC , inserto éste en el Capítulo VI del Título III del Libro IV, dedicado al régimen económico matrimonial, y dentro de dicho Título, en el Capítulo donde se regula el régimen de separación de bienes, esto es, como una norma ajena a las que regulan los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio; 2º) El analizado artículo 1438 dispone: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'. Interpretar que el momento procesal en que ha de fijarse la compensación coincide con el momento procesal en que se declara la extinción del régimen económico se aleja de la sistemática seguida por el Código Civil en relación a los otros dos regímenes económicos matrimoniales que en dicho texto legal se regulan pues si bien antes decíamos que la propia esencia del sistema de separación de bienes hace que en el mismo no se establezcan fases de disolución y de liquidación en base a la inexistencia de una masa común, lo cierto es que ese precepto introduce un elemento distorsionador del sistema originario al hacer a un cónyuge deudor del otro por el trabajo para la casa que haya efectuado éste, y para dilucidar esa posible deuda entre cónyuges nacida por razón de la convivencia matrimonial, por las mismas razones que las sentencias matrimoniales no constituyen los cauces procesales idóneos para hacer pronunciamientos sobre las consecuencias de la extinción del régimen matrimonial que se extingue en los casos de sociedad de gananciales y sistema de participación, tampoco lo constituye en el caso de ese tercer régimen, siendo de aplicación la doctrina contenida en la STS de 28 octubre de 2005 , al decir que el artículo 3.1CC dispone que el interprete atienda al sentido propio de las palabras, y, seguidamente, manda que lo relacione con el «contexto»; desde esta perspectiva, la interpretación aconseja poner en conexión los preceptos legislativos que tratan de una determinada cuestión, por presuponerse que entre ellos hay una coherencia y una interdependencia, y, 3º) A la misma conclusión se llega desde un punto de vista procesal pues en la Exposición de Motivos LEC 1/2000 ya se indica que en los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores (donde no rige el principio dispositivo o debe ser matizada su influencia en razón de un indiscutible interés público inherente al objeto procesal), la Ley no se limita a codificar, sino que, con pleno respeto a las reglas sustantivas, de las que el proceso ha de ser instrumental, diseña procedimientos sencillos y presta singular atención a los problemas reales mostrados por la experiencia. Como consecuencia de estos principios, el trámite de alegaciones es más limitado que en los juicios declarativos no especiales, y las cuestiones a tratar revisten normalmente una importancia que trasciende a lo meramente patrimonial, (el artículo 753.3 establece su tramitación preferente cuando alguno de los interesados en el procedimiento sea menor), resultando inadecuado a esas características que establece la Ley (procedimiento sencillo y urgente) la materia que se deduce de lo dispuesto en el artículo 1438CC , sin que el principio de economía procesal pueda justificar un pronunciamiento sobre la misma pues además de que ese procedimiento matrimonial ofrece menores garantías de alegaciones y pruebas para las partes, el derecho a compensación previsto en el artículo 1438 queda solapado ante la trascendencia y urgencia de las demás cuestiones que se dilucidan en el mismo pues no puede olvidarse que su finalidad es la de establecer las medidas que han de regir la unidad familiar tras la ruptura conyugal (naturaleza de la que no participa el derecho a compensación del artículo analizado), razón ésta donde puede residir el hecho de que la mayoría de los pronunciamientos de los órganos judiciales en esta materia sea la de denegar el derecho a compensación por el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges al reducir hasta el extremo los criterios para concederlo (por ejemplo, si durante el matrimonio ha sido o no contratado en la casa un empleado del hogar). De lo anterior se concluye que no es este procedimiento matrimonial el adecuado para articular la pretensión de compensación por el trabajo para la casa, sino que será en un procedimiento declarativo posterior donde pueda articularse, excediendo dicha cuestión del ámbito de lo que es objeto de este procedimiento de divorcio.' Por ello, siguiendo la doctrina reiterada de esta Sala resulta improcedente pronunciarnos en este procedimiento sobre la indemnización solicitada. A mayor abundamiento, y de acuerdo con la más reciente doctrina jurisprudencial, aún cuando estimáramos procedente un pronunciamiento, la aplicación de dicha doctrina nos llevaría a la confirmación del pronunciamiento recurrido ya que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de marzo de 2015 declara:' Es cierto que el derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 -.' Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación y la impugnación de la Sentencia, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante y a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Marina y la impugnación formulada por la representación procesal de Don Daniel , frente a la Sentencia de 22 de abril de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella , en los autos de de Juicio de Divorcio número 490/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante y a la parte impugnante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-