Sentencia CIVIL Nº 900/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1265/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1671/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1265/2019

SENTENCIA Nº 900/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a 17 de octubre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 1671/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de D. Federico, representado en el recurso por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz y defendido por el Letrado D. Basilio Hermoso Ceballos, contra Dª Melisa, representada en el recurso por el Procurador D. Martín Guijarro Hernández y defendida por la Letrada Dª Amalia Moreno Marín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia el 15 de enero de 2019 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1671/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Díaz en nombre y representación de D. Federico contra Dª Melisa, bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Martín Guijarro Hernández, y desestimando la reconvención planteada por Dª Melisa contra D. Federico, modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de juicio verbal de relaciones paterno filiales dictada el 26 de mayo de 2005 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 1517/09 , sin especial imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes, estableciendo que se declara extinguida la pensión alimenticia respecto del hijo Patricio con efectos desde el mes de noviembre de 2015.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 17 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a resolución por esta Sala:

1) El 26 de mayo de 2005 se dictó sentencia en procedimiento de menores previsto en el artículo 748.4º LEC respecto de los dos hijos de los litigantes (de 8 y 4 años en esos momentos), y que aprueba que la guarda y custodia se atribuye a la madre estableciéndose a cargo del padre pensión alimenticia a favor de los dos hijos.

2) El 5 de diciembre de 2017 D. Federico interpone demanda de modificación de medidas en la que solicita que quede sin efecto la obligación alimenticia respecto del hijo Patricio (de unos 20 años) y que cada progenitor se haga cargo de los alimentos del hijo con el que convive o, subsidiariamente, que se establezca pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor del hijo Patricio en la cantidad de 244Ž40 € mensuales (pensión actualizada para cada uno de los hijos).

Su pretensión está fundamentada en que desde noviembre de 2015, el hijo Patricio vive con el padre en Cáceres, dejando de hacerlo con su madre en Málaga. En el acto del juicio se solicita por el demandante que se dé efectos retroactivos a la extinción de la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y a favor del hijo Patricio desde noviembre de 2015.

3) La demandada se opone a esta pretensión alegando que el hijo alterna el domicilio del padre en Cáceres con el domicilio de la madre en Málaga.

4) La sentencia dictada en la anterior instancia estima parcialmente la demanda declarando extinguida la pensión alimenticia respecto del hijo Patricio con efectos desde el mes de noviembre de 2015 al considerar que es poco verosímil que el hijo alterne ambos domicilios por la distancia entre ambas localidades, y el hecho de que el hijo haya acudido a un tratamiento médico en Málaga en modo alguno constituye una prueba suficiente como para entender que realmente ha estado residiendo en esta localidad. Además, la hija del matrimonio, que declaró como testigo en el acto de la vista, fue muy tajante cuando manifestó que Patricio llevaba viviendo con su padre desde noviembre de 2015, siendo exactamente la misma fecha que se indica en la demanda, siendo sus idas a Málaga esporádicas para ver a la novia y para ese tratamiento médico al que hemos hecho referencia. Añade la sentencia que en su contestación a la demanda Dª Melisa indica que realmente Patricio no vivía con el padre sino que vivía con la novia, pero en cualquier caso eso resultaría irrelevante para acordar la extinción de la pensión alimenticia establecida en su día a cargo del padre para abonar a la madre.

La retroacción de la sentencia hasta noviembre de 2015, dos años antes de la interposición de la demanda se fundamenta en que, a pesar de que las sentencias dictadas en un proceso de modificación de medidas desplegarán sus efectos desde la fecha en la que se dicten, en este caso sucede que la causa de extinción es mucho anterior a la sentencia, y está totalmente acreditada, para evitar un ejercicio abusivo del derecho en un hipotético procedimiento de ejecución de sentencia.

5) La parte demandada interpone recurso de apelación a fin de que se revoque el pronunciamiento de la retroacción de los efectos de la sentencia hasta noviembre de 2015.

SEGUNDO.-Aun cuando la cuestión litigiosa se reduzca en el recurso a la retroactividad de la extinción de la pensión alimenticia declarada en la sentencia, es obligado analizar la procedencia de esa extinción dado que una de las alegaciones esgrimidas en el recurso se refiere a que es incierto que el hijo Patricio viviera con el padre en Cáceres, y ello a pesar de que así lo declarara la otra hija en prueba testifical, ya que resulta inverosímil teniendo el hijo en Málaga a su novia y a su dentista, habiendo el padre esperado que la demandada ejecute las pensiones alimenticias impagadas para interponer la demanda de modificación de medidas.

De un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala, se llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia recurrida en el sentido de que ha quedado acreditado que en noviembre de 2015 el hijo se trasladó a vivir con su padre a Cáceres y, en todo caso, que en esa fecha dejó de convivir con la madre, como lo reconoce la parte demandada recurrente al decir que el hijo no convivía en Cáceres con el padre porque vivía en Málaga con su novia, pues el pago de la pensión alimenticia a favor de la madre se establece en función de que es ésta la que presta los alimentos al hijo que con ella convive y si esta situación cesa de facto, también cesa de la misma forma y desde el mismo momento la obligación del pago de los alimentos establecido en reciprocidad en la sentencia de divorcio, y si la pensión alimenticia se justificaba en la obligación de su abono por un progenitor para atender a las necesidades alimenticias globales de los hijos que conviven con el otro, si esa convivencia ha cesado, carece de causa exigir su pago porque esas necesidades no las sufraga ya el progenitor perceptor de la pensión.

Las pruebas practicadas son contundentes en relación al cese de la convivencia del hijo en el domicilio materno y así, consta declaración firmada por el hijo afirmando que el traslado de su residencia a Cáceres con su padre se produjo en noviembre de 2015 (f. 16), la testifical practicada con la hija de los litigantes acredita la no convivencia de su hermano en el domicilio materno desde esa misma fecha, en el que la testigo sigue residiendo, y con la demanda se aportó documental acreditativa de que el hijo ha estado matriculado en 2º de Bachillerato en los sucesivos cursos 2015/16 y 2016/17 en un instituto sito en Cáceres (localidad que está a unos 500 km. de Málaga). Ante estas pruebas, resulta inútil la única prueba en la que insiste la demandada recurrente demostrativa de que el hijo mantiene el ortodoncista en Málaga, lo que no es incompatible con la residencia habitual del hijo en Cáceres, entrando dentro de la mas absoluta normalidad que el hijo acuda a la consulta donde lo han venido tratando con anterioridad a su traslado mientras ha vivido con la madre en Málaga; en cambio, no se ha aportado prueba alguna por la demandada de los estudios que el hijo pudiera estar cursando en Málaga, ni tan siquiera se ha alegado, y carece de sentido que el hijo esté matriculado en Cáceres (aunque conste en régimen semipresencial) si mantiene su residencia en Málaga, a 500 kms.

TERCERO.-Sentado lo anterior, se alega por la recurrente que el pronunciamiento objeto de apelación es contrario a la doctrina del TS ( STS 17 de enero de 2019) y de la Sección 6ª AP Málaga.

En relación a la fecha de la extinción de la obligación de abonar pensión alimenticia y a la posibilidad de su retroacción a momentos anteriores a la sentencia que así lo acuerda, esta Sala, con carácter general, tiene reiterado que si cualquiera de los cónyuges considera que se han producido modificaciones sustanciales en las circunstancias que implican modificación de las medidas, para la efectividad de ésta están obligados a instar el procedimiento legalmente previsto para su modificación en el artículo 775 LEC, sin que sea admisible que cada parte aplique o interprete el convenio o la resolución que lo apruebe a su modo contraviniendo su contenido y, en consecuencia, de la misma forma que el obligado al pago no está legitimado para decidir que su obligación se ha extinguido automáticamente ante determinados acontecimientos de la vida, (como pueden ser el matrimonio, mayoría de edad o trabajo de los hijos), no es jurídicamente admisible que la sentencia que se dicte en un procedimiento de modificación de medidas dé retroactividad a la modificación al momento en que ocurre el hecho que determina esa modificación ya que las sentencias de separación y divorcio tienen efectos constitutivos 'ex nunc', y de la misma forma que el pago de la pensión obliga desde la fecha de la firmeza de la sentencia, la extinción solo puede hacerse efectiva desde que otra sentencia así lo declara, haciendo así aplicables las previsiones al respecto contenidas en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a cuyo tenor las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y si bien es verdad que conforme al artículo 1089 del Código Civil, una de las fuentes de donde nacen las obligaciones es la Ley, ello no se puede interpretar en el sentido de que ese origen permita la aplicabilidad directa de las normas sin un procedimiento previo que así lo declare, debiendo recordarse cómo la doctrina define la función jurisdiccional, cómo aquélla se realiza por los órganos especialmente adscritos a ella, empleando como medio instrumental el proceso, para hacer efectivo el derecho a la justicia que corresponde como derecho subjetivo público a los ciudadanos, definición que implica la necesidad del procedimiento, con las garantías que conlleva para las partes intervinientes, sea cual fuere la fuente o el origen de la obligación cuyo cumplimiento o extinción se pretenda.

No obstante, también se ha pronunciado esta Sala (sentencias nº 390/2010 de 8 de Julio de 2010 y 4 Marzo 2013, y auto de 21 Noviembre 2013) que el problema de la retroactividad de los efectos de la extinción no tiene, en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico-positivo una solución genérica, que abarque las distintas hipótesis que pudieran surgir, a modo de panacea universal para todos los supuestos (como indica la sentencia 30 Enero de 1996 de la AP de Madrid), pero en la búsqueda del criterio a seguir al respecto, habría que evitar la admisión de meros mecanismos dilatorios del cumplimiento, o extinción, de obligaciones definitivamente establecidas en sentencias matrimoniales que implicaría una flagrante vulneración de las prescripciones que, sobre el abuso del derecho, se sancionan en el artículo 7.º del Código Civil.

Al respecto, la sentencia de esta Sala nº 390/2010 de 8 de Julio de 2010, (en un supuesto en que se interesaba en la demanda la extinción de la pensión alimenticia fijada en sentencia anterior de divorcio a favor de su hijo y la parte demandada vino a allanarse), estimando el recurso de apelación formulado contra la misma, resuelve que, no afectando la extinción de la pensión alimenticia a los intereses de un menor de edad, a la vista del allanamiento practicado, sí cabe entender que sus efectos deban retrotraerse, no ya por el hecho de que la demandada, en materia alimenticia, viniera ostentando una legitimación por sustitución, sino porque si bien, conforme al artículo 1814 del Código Civil, no se puede transigir sobre alimentos futuros, no existe en cambio obstáculo para poder renunciar pensiones alimenticias atrasadas, según prevención contenida en el artículo 151 del dicho Cuerpo legal, habida cuenta que si bien, en nuestro ordenamiento consagra el carácter de irrenunciabilidad e intransmisibilidad del derecho de alimentos, dada su naturaleza de personalísimo, lo cual no está reñido con la posibilidad de renuncia a las pensiones alimenticias atrasadas, siendo perfectamente compatibles todos y cada uno de los requisitos expuestos, puesto que se debe diferenciar entre el 'derecho a interesar alimentos', irrenunciable e intransmisible, y lo que es el 'crédito'en su caso ya devengado e incorporado al patrimonio del acreedor, lo que sucede con otros derechos de naturaleza personalísimo, como es la legítima, de ahí que proceda perfectamente la posibilidad de simultanear un procedimiento extintivo de la pensión alimenticia como el recogido en la sentencia dictada en la primera instancia, junto con otro por el que sus efectos puedan retrotraerse a fecha anterior a su dictado, como sucede en el caso tratado, todo ello derivado del comportamiento procesal adoptado por la demandada allanándose a la pretensión demandante.

Consecuencia de todo lo anteriormente dicho es que la retroacción de los efectos de la sentencia solo será posible en aquellos casos en que concurra abuso de derecho por alguna de las partes, debiéndose tener en cuenta que el ejercicio abusivo de un derecho existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario, sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño o con ausencia de interés serio y legítimo que lo determinan , indicando la Sentencia de 28 de Julio de 1992 la vigencia del antiguo principio 'qui jure suo utitur neminem laedit'. Tal como establece la STS de 20 de Julio de 1.996, 'el abuso de derecho, desde la antigua y conocida Sentencia de 14 de Febrero de 1.944, lo determina la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de excederse en el ejercicio de un derecho que la ley prevé y otorga, produciéndose lesión injustificada en el patrimonio de otro', siendo reiterada la Jurisprudencia en esta misma línea, entre otras, las Sentencias de nuestro Alto Tribunal de 15 de Marzo y 24 de Mayo de 1. 996, 13 de Febrero de 1.995 y 11 de Julio de 1.994, resolviendo ésta última, (que a su vez cita las de 20 de Febrero de 1.992, 6 de Abril de 1.987, 26 de Febrero de 1.992, 2 de Noviembre de 1.990, 26 de Abril de 1.976, 17 de Marzo de 1.984 y 5 de Abril de 1.993) que el artículo 7, números 1 y 2 del Código Civil impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare al abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, o su utilización de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos. Así lo declara también la STS 24 Mayo 2016 al decir: El abuso del derecho, tanto en sentido subjetivo como objetivo ( STS de 13 junio 2003 ) es un límite al derecho subjetivo que 'es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador' (así lo expresa la STS de 6 febrero 1999 ) y cuya esencia 'es el sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho' (dice la STS 21 septiembre 2007 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, procede la confirmación del pronunciamiento objeto de recurso al constituir uno de esos casos excepcionales en que ha de apreciarse el abuso dederecho que sanciona el artículo 7 CC , toda vez que la demandada ha venido utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia cuando pretende mantener la vigencia de la pensión alimenticia fijada en sentencia a pesar de haberse modificado radicalmente la situación del hijo que dejó de vivir en el domicilio materno en noviembre de 2015, oponiéndose a la demanda de modificación de medidas con alegaciones insustanciales que constituyen meros mecanismos procesales dilatorios de la extinción de la obligación del demandante.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Martín Guijarro Hernández en nombre y representación de Dª Melisa, contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2019 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1671/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.