Sentencia CIVIL Nº 900/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1012/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.05.2-17/000313
NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.42.1-2017/0000313
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1012/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda -
UPAD / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 123/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR AGUIRREGOMOZCORTA ECHEZARRETA
Abogado/a / Abokatua: PABLO ALONSO ISA
Recurrido/a / Errekurritua: Evaristo y Josefina
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 900/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ
D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 123/2017
del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda - UPAD, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP. DE CREDITO, apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª MARIA PILAR
AGUIRREGOMOZCORTA ECHEZARRETA y defendida por el letrado D. PABLO ALONSO ISA, contra D.
Evaristo y D.ª Josefina , apelados - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER FRAILE
MENA y defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-4- 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de abril de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO.

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en representación de D. Evaristo y Dª Josefina contra CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Pilar Aguirregomozcorta Echezarreta DEBO DECLARAR Y DECLARO que LA CLÁUSULA TERCERA BIS de la escritura de hipoteca de fecha 10/03/2009 referida a la cláusula suelo , ES NULA DE PLENO DERECHO Y POR LO TANTO SE TIENE POR NO PUESTA.

En consecuencia CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO deberá abonar a D. Evaristo y Dª Josefina las cantidades íntegras que cobró de forma indebida desde la constitución de la hipoteca por aplicación de esta cláusula, con sus correspondientes intereses legales desde su aplicación.

Consecuentemente CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO deberá recalcular los recibos que se deriven a partir de esta Sentencia que declara la nulidad de dicha Cláusula y realizar un nuevo cuadro de amortización sin la inclusión de la Cláusula suelo.

SE IMPONEN LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1012/18 de Registro , y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivos del recurso se alegan la determinación en cuanto a los efectos de nulidad de la cláusula suelo lo relativo al recálculo de cuadro de amortización, y en segundo lugar la no procedencia de la condena en costas al no darse una estimación total dela demanda.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Esta Sala resuelve en función de comisión de servicios de refuerzo de la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial en virtud del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 5 de Diciembre de 2018.

Tal y como sostuvimos en nuestra sentencia de 6/02/2017 : ' en cuanto al motivo relativo a la improcedente condena a recalcular el cuadro de amortización , esta Sala comparte los razonamientos que en tal cuestión dicta la AP de Asturias en Sentencia de 20 de diciembre 2016 y en la cual dice: 'El recurso de apelación ha de ser desestimado, siguiendoeste tribunal el criterio mantenido en su sentencia de catorce de marzo de dos mil dieciséis , en la que decíamos que si bien la parte dispositiva de la sentencia podía inducir a error interpretativo: 'lo que no ofrece dudas es la conclusión del juez 'a quo'. Nuestras entidades bancarias y crediticias en la liquidación de los préstamos, cualquiera que sea su naturaleza - personal o hipotecaria- acostumbran a aplicar lo que se conoce como 'sistema francés'. Esto es se pacta un sistema de amortización en un determinado número de cuotas comprensivas de capital y de intereses remuneratorios, al tipo convenido, de tal manera que durante los primeros años se abonan más intereses que capital para a medida que transcurre el plazo de vigencia del contrato invertir esa situación, así que la cuota se mantiene, sin perjuicio de las variaciones que pueda sufrir con el transcurso del tiempo como consecuencia de la fluctuación del tipo de interés.

Pues bien, la estimación de la demanda no obliga a la entidad bancaria a devolver dos veces la misma suma, sino que puesto que hablamos de restituir unas cantidades indebidamente percibidas a lo que le obliga es a realizar un recalculo de los intereses a cobrar en las cuotas del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2.013, de manera que en lugar de liquidar el interés remuneratorio al tipo estipulado en la cláusula suelo se haga al tipo pactado, esto es el Euribor más el diferencial convenido, y si una vez se realizan esas operaciones matemáticas ha cobrado más cantidad en concepto de interés remuneratorio que el que tenía derecho a percibir ha de restituirlo al prestatario, manteniendo el importe del capital amortizado. En esos términos se pronuncióesta misma sala en su sentencia de 14 de mayo de 2.015 .' Es evidente que la referencia que la resolución trascrita hace a la fecha 9 de mayo de 2013, se debe a que el momento de su dictado es anterior a la resolución de la mencionada sentencia del TJUE, pero es de total aplicación al caso recurrido, en cuanto, en tales términos la Sala entiende se refiere la sentencia de primera instancia cuando especifica el recalculo que se efectuara de las cantidades que, en su caso, el banco hubiera percibido debiendo ser aplicado ahora desde el inicio del préstamo.

Y esta posición jurisprudencial estima esta Sala Tercera que no va en contradicción con lo dicho por el Tribunal Supremo en cuando dice en sentencia de 25 de marzo y auto aclaratorio de 22 de abril de 2015 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 8 de septiembre de 2014 , y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusulasuelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que huebiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .' En la posterior, del propio TS, de 29 de abril de 2015 , se contempla en su parte dispositiva como efecto de la declaración de nulidad de la cláusulasuelo por ser abusiva por falta de transparencia, por una parte en el apartado 6.2 la condena a la entidad financiera a 'devolver a la demandante los intereses cobrados en exceso por la aplicación de referida cláusulasuelo desde el 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro ' y, por otra, en el apartado 6.3 la también condena a '... recalcular y rehacer, excluyendo la cláusulasuelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable de Doña Verónica , objeto de esta demanda, que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.' Y esto es así, porque partiendo de como el propio banco alega, aplicándose en nuestro sistema bancario para liquidar los intereses de préstamos el denominado 'sistema francés' la consecuencia necesaria y obligada de la devolución de los intereses cobrados en exceso por mor de la nulidad de la cláusula suelo que lo regulaba conlleva a la inexistencia de tal clausula; y por ende necesariamente a efectuar un nuevo cuadro de amortización del préstamo sin tener en cuenta dicho interés anulado, sin que ello suponga que el banco por ello page dos veces. Posición que igualmente comparte la AP de Sevilla en sentencia antes mencionada de 29 de diciembre 2016 .'. El motivo se desestima.

TECERO. - Costas . Sobre este motivo se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada manteniendo ' Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva.

54.- Pese a que la cláusula era nula por abusiva, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Además mantuvo el procedimiento en cuanto a las consecuencias de la nulidad.

55.- Las costas son procedentes porque lo sustancial de los conceptos reclamados se ha acogido. Se pedía la nulidad de la cláusula quinta y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría, tasación y Actos Jurídicos Documentos, y los cuatro primeros se han concedido, aunque la notaría se haya reducido a la mitad. Una situación como esa supone la estimación sustancial de la demanda, porque la mayoría de los conceptos reclamados se han acogido. Las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, establecen 'la equiparación de la estimación sustancial a la total ', lo que supone que si se acogen sustancialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC .

56.- Disponer la nulidad de la cláusula y acoger la mayoría de los conceptos puede considerarse estimación sustancial. Además hay que estar a la jurisprudencia sobre esta materia, que tiene establecido que resulta exigible la condena en costas en esta clase de asuntos. La STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , aclara en su FJ 5º sobre el pronunciamiento en costas, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.

57.- Concurriendo los tres primeros, respecto al cuarto hay que poner de manifiesto que Kutxabank, S.A., pese a los múltiples pronunciamientos judiciales al respecto, ha mantenido la improcedencia de alguna devolución. Su allanamiento no dio satisfacción a la pretensión resarcitoria de la parte prestataria, obligando a litigar en ambas instancias. Hay, por lo tanto, razones para entender que en este caso no se actuó de buena fe.

58.- Tal criterio hermenéutico no es extravagante, pues se reitera en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec. 258/2017 , 456/2917, de 18 julio, rec. 2153/2015, 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015, 464/2017, de 19 julio, rec. 1112/2015, 465/2017, de 19 julio, rec. 3054/2015, 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015, 467/2017, de 19 julio, rec. 1113/2015, 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015, 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015, y 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015, entre otras. Por tanto se concluye que una situación como la de autos, con estimación de la mayoría de los conceptos reclamados, debe considerarse estimación sustancial, por lo que el pronunciamiento condenatorio de la instancia será mantenido. Por estas razones se desestimará este último motivo del recurso ratificando la condena en costas en primera instancia.'.



CUARTO.- Desestimado el recurso deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Balmaseda de fecha 17/04/2018 en Procedimiento Ordinario nº 123/17, Debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1012 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 10 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.