Sentencia CIVIL Nº 901/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 659/2015 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 659/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 396/2014

S E N T E N C I A Nº 901/2016

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a 15 de diciembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 396/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Angelica , representada por el procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y dirigida por el letrado D. JORDI SESMA MORANAS, contra D. Apolonio , representado por la procuradora DOÑA CARMEN MUÑOZ VENCES y dirigido por el letrado D. GUILLERMO PARDO GENARO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de febrero de 2015, y aclarada por auto de fecha 27 de febrero de 2015 y por auto de fecha 16 de marzo de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Angelica , representada por el Procurador de los Tribunales D. HERNEST HUGUET FORNAGUERA contra D. Apolonio y acuerdo:

1) La disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Dña. Angelica y D. Apolonio , con los demás efectos inherentes al anterior pronunciamiento. Revocando los poderes que se hubieran otorgado entre ellos, y acordando la liquidación del régimen económico matrimonial existente entre ambos.

2) Se establece la patria potestad compartida entre los progenitores, con un régimen de custodia compartida que es estipula en los siguientes términos:

Los menores estarán con cada uno de los progenitores por semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el siguiente lunes a la entrada del mismo centro escolar. Si ese día fuese festivo, el progenitor a quien corresponda iniciar el periodo de guarda recogerá a los menores en el domicilio del otro progenitor.

Además, el progenitor que no esté con sus hijos podrá comunicarse con ellos por cualquier medio, respetando siempre los horarios de descanso de los menores y del otro progenitor y, en su caso, del resto de la familia.

Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, el régimen de custodia quedará fijado en los siguientes términos:

En relación a las vacaciones estivales, éstas se dividirán por mitades en periodos de quince días, comprendiendo los meses de julio y agosto, siendo el día de cambio de estos periodos los días 16 de cada mes a las 10 horas, y el día 31 de julio y de agosto a las 20 horas, disfrutando los primeros periodos de julio y agosto el padre en los años pares y la madre en los impares.

En relación a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, comprendido el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo del 31 de diciembre a las 12 horas hasta la fecha de inicio del curso escolar, en que el progenitor que disfrute de la compañía de los menores los llevará al colegio. Dichos periodos que se alternarán en años sucesivos disfrutando el primer periodo el padre en los años pares y la madre en los impares.

En lo referente a la Semana Santa, dicho periodo se dividirá por dos mitades iguales, en particular, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20 horas. El segundo periodo comprenderá desde el miércoles santo a las 20 horas hasta la fecha de inicio del curso escolar, en que el progenitor que disfrute de la compañía de los menores los llevará al colegio. En los años pares corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre y en los impares a la inversa.

En las fechas de cumpleaños de los menores, se aplicará el régimen general, a falta de otro acuerdo alcanzado por los progenitores. No obstante, en el día de cumpleaños de los menores, el progenitor a quien no le corresponda estar con ellas podrá disfrutar de su compañía dos horas, informando al otro progenitor con 7 días de antelación.

La reanudación del régimen general de guarda, tras los periodos vacacionales, corresponderá al progenitor que no haya disfrutado de los menores durante el último periodo vacacional.

Ambos progenitores se comprometerán y obligarán a mantenerse informados de la situación de los menores, especialmente en asuntos importantes que afecten a su formación, estudios, estado de salud, etc., obligándose asimismo a intercambiar todos aquellos documentos relativos a los menores que sean necesarios para tramitar asuntos relacionados con ellos.

Cada uno de los progenitores, durante el periodo que gocen de la compañía de los menores, se encargará de llevarlos a los servicios médicos, pediatras y/o especialistas, informando en todo momento al otro progenitor.

Toda la información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los progenitores, que en ningún caso utilizarán a aquéllos como mensajeros para transmitirse información, plantear cuestiones o proponer cambios.

La comunicación entre los progenitores se realizará de manera directa, debiendo informarse recíprocamente de todas las cuestiones relativas a la salud, accidente u hospitalización, a la educación y ocio de los menores, así como todas las cuestiones relativas al cambio de domicilio, circunstancia ésta que deberá comunicarse con un preaviso de 30 días, debiendo revisar el plan de parentalidad si dicho cambio es incompatible con el régimen de custodia compartida.

3) Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares, sita aquélla en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de DIRECCION000 .

4) En cuanto al levantamiento de las cargas familiares, los progenitores crearán una cuenta común destinada a sufragar las necesidades de los menores en la que ingresarán la cantidad de 143 euros el padre y 77 euros la madre, ingresos que se efectuarán entre los días 1 y 5 de cada mes y se incrementarán anualmente conforme al IPC, devengándose tales cantidades desde el momento de interposición de la demanda.

En cuanto a los gastos de alimentación, vestido y calzado que generen los menores, cada uno de los progenitores deberá sufragar los mismos mientras tenga a aquéllos en su compañía.

Debiendo asimismo sufragar el importe de los gastos extraordinarios y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social que generen los menores en el porcentaje del 65% el padre y 45% la madre.

5) No ha lugar a estimar las pretensiones en torno a la atribución del uso de los vehículos y abono a la actora de la mitad del importe del vehículo Seat León matrícula ....YKN , así como en relación a la cancelación de la cuenta corriente conjunta de las partes.

Todo ello sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes'.

Siendo la parte dispositiva del auto de fecha 17 de febrero de 2.015 : SE RECTIFICA la Parte Dispositiva de la Sentencia, de fecha 17/2/15 , en sentido de que donde se dice 'Debiendo asimismo sufragar el importe de los gastos extraordinarios y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social que generen los menores en el porcentaje del 65% el padre y 45% la madre.' debe decir , 'Debiendo asimismo sufragar el importe de los gastos extraordinarios y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social que generen los menores en el porcentaje del 65% el padre y 35% la madre.' .

Siendo la parte dispositiva del Auto de fecha 16 de marzo de 2.015 la siguiente: SE RECTIFICA el título del Fundamento de Derecho seguno b) de la Sentencia dictada en fecha 17/2/15 en el sentido de que donde se expresa 'Guarda y custodia de los hijos Pablo Jesús y Gabriela ', debe decir 'Guarda y custodia de los hijos Eulalio y Landelino '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 17 de febrero de 2.015 , rectificada por auto de 27 de febrero de 2.015, recaída en los autos de Divorcio contencioso nº 396/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , a instancias de Doña Angelica contra Don Apolonio , estima de forma parcial la demanda, acuerda la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, y acuerda las medidas definitivas que por razones de exposición resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Establece una custodia compartida por parte de ambos progenitores de los hijos menores, Eulalio nacido el NUM003 de 2.003 y Landelino nacido el NUM004 de 2.010, siendo la patria potestad conjunta por ambos progenitores.

La distribución de los tiempos de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores, será por semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del mismo centro escolar. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se distribuirán por mitad, comprendiendo las de verano los meses de julio y agosto, en la forma que se precisa en el fallo de la resolución recurrida y antecedentes de hecho de la presente.

2ª.- Se atribuye a la madre demandante el uso de la vivienda y ajuar familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , la que además es de su propiedad exclusiva.

3ª.- Establece que en cuanto al levantamiento de las cargas familiares, los progenitores abrirán una cuenta común destinada a sufragar las necesidades de los menores, en la que ingresarán la cantidad de 143,00 Euros mensuales el padre y 77,00 Euros la madre. Los gastos de alimentación, vestido y calzado de los menores, deberán ser sufragados por cada uno de los progenitores durante el tiempo que los menores permanezcan en su compañía.

Los gastos extraordinarios son a cargo de ambos progenitores en la proporción de 65 % el padre y 35 % restante la madre.

4ª.- No ha lugar a estimar las pretensiones en torno a la atribución del uso de los vehículos y abono a la actora de la mitad del importe del vehículo Seat León matrícula ....YKN , así como en relación a la cancelación de la cuenta corriente conjunta de las partes.

Frente a la referida resolución, la actora Doña Angelica , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos: A) Custodia compartida de los hijos menores del matrimonio por parte de ambos progenitores, considerando que debe establecerse una guarda monoparental por parte de la madre recurrente, con los demás pronunciamientos inherentes respecto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y pensión de alimentos a favor de los menores. B) De forma subsidiaria, de mantenerse la custodia compartida por ambos progenitores, se interesa por la recurrente que se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre de 180,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos del matrimonio, la que deberá tener efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda. C) Se impugna igualmente la desestimación de la declaración de la titularidad compartida del vehículo de uso familiar Seat Leon matrícula ....YKN , así como su atribución de uso a los menores.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la Guarda de los hijos menores del matrimonio Eulalio nacido el NUM003 de 2.003 y Landelino nacido el NUM004 de febrero de 2.010.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recurrida establece una custodia compartida por parte de ambos progenitores de los hijos menores nacidos en el matrimonio, Eulalio y Landelino , siendo la patria potestad conjunta por ambos progenitores. La distribución de los tiempos de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores, será por semanas alternas, desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del mismo centro escolar. Las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y Verano, se distribuirán por mitad, comprendiendo las de verano los meses de julio y agosto, en la forma que se precisa en el fallo de la resolución recurrida y antecedentes de hecho de la presente.

Por su parte la demandante y recurrente Sra. Angelica , solicita que se le atribuya la guarda de los menores y que se establezca un régimen de visitas para que puedan relacionarse con su padre, y una pensión de alimentos a cargo de este último.

El TSJC, como no podía ser de otra manera, ha venido resaltando ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea 2201/2003 de 27 de noviembre , por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como expone la sentencia del TSJC de 25-7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente.

En el presente caso la valoración de la prueba que se realiza por el juzgador de instancia es correcta y ajustada a las reglas de una sana crítica. Efectivamente, los hijos menores Eulalio y Landelino , de 13 y 6 años de edad respectivamente se encuentran correctamente vinculados con cada uno de sus progenitores, siendo correcta la aptitud de los padres para garantizar el bienestar de los menores, encontrándose los domicilios de ambos progenitores en la misma localidad y cercanos al centro escolar al que acuden los menores, constando acreditado que ambos pueden ocuparse de sus hijos contando además con la ayuda y colaboración de sus familias extensas. A lo expuesto debe añadirse que consta probado en las presentes actuaciones que desde el establecimiento de la custodia compartida por Auto de medidas provisionales de 31 de julio de 2.014 ( hace ya casi dos años y medio), ha venido desarrollándose con normalidad, encontrándose los menores cada vez más adaptados y mostrando un buen rendimiento escolar como se desprende de los documentos aportados con el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la actora, lo que se considera más que suficiente para la desestimación de este motivo articulado en el recurso de apelación que ahora se resuelve.

TERCERO.-Sobre la pensión de alimentos de 180,00 Euros mensuales por cada hijo, que solicita la actora recurrente a cargo del padre, para el caso de que se mantenga la custodia compartida de los hijos menores.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, determina que con la finalidad de sufragar las necesidades de los menores, ambos progenitores abrirán una cuenta conjunta en la que ingresarán la cantidad de 143,00 Euros mensuales el padre y 77,00 Euros mensuales la madre, siendo además los gastos de alimentación, vestido y calzado a cargo de cada uno de los progenitores mientras se encuentren en su compañía, debiendo hacer frente a los gastos extraordinarios de los hijos en la proporción de 65 % el padre y 35 % restante la madre.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

Es decir, el hecho de que se establezca una custodia compartida de los hijos menores no impide que la contribución de los progenitores a los gastos de los menores ha de ser atendiendo al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C .Cat.

Por lo que respecta a la situación económica patrimonial y laboral de los ahora litigantes debemos poner de manifiesto lo siguiente:

1º) El Sr. Apolonio trabaja como autónomo y se dedica a la actividad laboral de montar techos de aluminio, teniendo un sueldo declarado de unos 1.200,00 Euros mensuales de forma aproximada, aun cuando de la documentación bancaria aportada se desprenden unos ingresos superiores que le permitieron el acuerdo con su esposa de que dejara de trabajar por cuenta ajena para dedicarse al cuidado de la familia y hogar familiar.

2º) La Sra. Angelica dejó de trabajar en la entidad Caprabo en el año 2.012, realizando trabajos de forma esporádica en los años 2.013 y 2.014, estando percibiendo en el momento en el que recae la sentencia recurrida, un subsidio familiar por desempleo de 426,00 Euros mensuales, percibiendo durante el ejercicio de 2.013, unos ingresos de 8.109,31 Euros. Además, de la prueba practicada en esta segunda instancia se desprende como probado que en la actualidad se encuentra trabajando con un contrato indefinido en la empresa B.R.B., S.C.P., con una nómina de 928,35 Euros netos mensuales. Consta igualmente reconocido que la Sra. Angelica es propietaria de la vivienda en la que reside, sin que se encuentre gravada con hipoteca alguna, disponiendo de ahorros que en la fecha de 18 de diciembre de 2.014, ascendían a la cantidad de 25.100,00 Euros.

Por lo que respecta a los gastos de los hijos menores de los litigantes, se encuentran correcta y detalladamente expuestos en la sentencia recurrida, que en definitiva ascienden a la suma aproximada de unos 220,00 Euros mensuales más los correspondientes a los gastos de alimentación, calzado, vestido y ocio.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante y confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Sobre la declaración de titularidad compartida del vehículo de uso familiar y su atribución de uso a los menores.

Este motivo del recurso de apelación debe ser desestimado, siendo correcto por ajustado el pronunciamiento que al respecto contiene la sentencia recurrida.

Efectivamente, se interesa por la actora recurrente la atribución del uso de un vehículo, lo que no encuentra cauce dentro del procedimiento de familia, debiendo estarse en principio a la titularidad del mismo, y pudiendo las partes plantear cuantos derechos puedan corresponderles mediante el ejercicio de la acción en el procedimiento declarativo que resulte adecuado a la pretensión que se ejercite por la parte.

Se cita por la recurrente una sentencia de la A.P. de Barcelona, Sección 19ª, en el que se dilucida sobre la titularidad exclusiva o conjunta de un vehículo, ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente y conociendo una Sección de la A.P. de Barcelona, que conoce de los procedimientos civiles en general y no de los procedimientos de familia, lo que es lógica consecuencia de la pretensión que las partes ejercitan en dicho procedimiento, lo mismo que deberá realizarse por la actora recurrente en el presente supuesto.

Por lo que respecta al uso propiamente dicho del vehículo en cuestión, la atribución del mismo no encuentra acogida en el derecho de familia, debiendo estarse a la titularidad del referido vehículo.

QUINTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Angelica , contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2.015 , rectificada por auto de 27 de febrero de 2.015, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 396/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Apolonio , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.