Sentencia CIVIL Nº 901/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1550/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001550/2016

K

SENTENCIA NÚM.: 901/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

D. JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA

D. SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN

En Valencia a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número 001550/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000560/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MONCADA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC, SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, y de otra, como apelados a Angelica representado por el Procurador de los Tribunales ISMAEL RUBIO PASCUAL, y asistido del Letrado JAVIER RODRÍGUEZ BELTRÁN, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MONCADA en fecha 30/11/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimo la demanda formulada por Dª Angelica (por sucesión procesal de Dª Florencia ) contra la mercantil CATALUNYA BANC S.A., por lo que declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre las partes y condeno a la mercantil demandada a la restitución de 38.000 euros (TREINTA Y OCHOS MIL EUROS) a la actora, más los intereses legales desde la fecha del referido contrato. Se impone a la parte demandada las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente proceso, iniciado el 12 de junio de 2013 (folio2), lo constituyen sendas acciones de anulabilidad de negocios jurídicos de adquisición de participaciones preferentes, por importe de 38.000 € en total, por vicio del consentimiento en la adquiriente, y de resolución del contrato por incumplimiento de la entidad demandada, planteadas de forma alternativa. La demandante es una cliente minorista de la entidad de crédito demandada, Catalunya Banc, S.A. (antes la caja de ahorros Catalunya Caixa).

La entidad demandada, emplazada que fue, no contestó la demanda y fue declarada en rebeldía (folio 133) si bien posteriormente se personó en las actuaciones (folio 136) alzándose esa declaración (folio 154).

La parte actora presentó un escrito de fecha 27.11.13 (folio 120) en el que manifestaba haber aceptado la oferta de canje de acciones de Catalunya Banc, S.A. formulada por el FROB el 7.6.13, 'a efectos de salvaguardar su capital y recuperar la totalidad de sus ahorros', añadiendo que por la venta había percibido la cantidad de 12.649'09 euros, por lo que modificaba la cuantía de la demanda y la fijaba en la cantidad de 25.350'91 € (folio 122). Aunque las fotocopias acompañadas al escrito en cuestión son de pésima calidad, e ilegibles en parte, de dos de los documentos se desprende que ese canje se efectuó el 12.7.13 (folio 127).

La inicial demandante, doña Florencia , que cuando interpone la demanda tenía 89 años de edad, falleció 24.4.2014 (folio 157), personándose en las actuaciones su sucesora doña Angelica (folio 156).

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y condenó a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 38.000 €, más intereses legales desde la fecha del contrato. Esa era la cantidad inicialmente reclamada, pero la sentencia de instancia no tiene en cuenta que la parte actora había modificado la cantidad reclamada reduciéndola a 25.350'91 €.

Esta resolución ha sido recurrida en apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.-En su recurso de apelación, la parte demandada articula los siguientes motivos: 1º. Falta de legitimación activa de la actora por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos. 2º. Inexistencia de vicio del consentimiento. 3º Que el inversor tiene un deber de diligencia. 4º. Que el inversor con sus actos propios ha confirmado el negocio.

TERCERO.-Dada su relación, pues todos los motivos se plantean sobre la valoración de la prueba practicada, aunque alguno de ellos, por su desarrollo gire más exactamente sobre cuestión jurídica, se van a examinar conjuntamente.

Este Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones en procesos en los que se solicitaba la declaración de nulidad de negocios de adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas celebrados con Catalunya Caixa (luego, Catalunya Banc, S.A.) por vicio del consentimiento, y en los que se produjo un canje de los mencionados productos por acciones de la entidad bancaria que posteriormente eran vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos. En todos ellos, este tribunal consideró que la venta de las acciones impedía a los demandantes obtener una declaración de nulidad del negocio inicial, por entender que 'la acción de nulidad por vicio en el consentimiento carece, por causa sobrevenida- venta de las acciones al FGD- de objeto por ser imposible dar cumplimiento a lo prevenido en el art. 1303, CC como efecto de su estimación y que tampoco puede mantenerse la acción con apoyo en la restitución por equivalencia regulada en el art. 1307', y que 'carece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento -ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas' (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de junio de 2015 , Pte: Andrés Cuenca, y también las SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de abril de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora, y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 8 de octubre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora).

Y así, en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora, se decía lo siguiente:

'Nos encontramos en el caso presente que el demandante, se vio sometida a un proceso obligatorio de canje (recompra) de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que era titular, por acciones de la entidad emisora y posterior aceptación de la oferta de adquisición voluntaria, publicitada en el BOE, de tales acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos y por tanto, cuando presenta la demanda, ya no es titular ni del producto de inversión originario (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) ni del entregado por el canje (acciones) por haberlo transmitido, no obstante ello, su pretensión se basa en la restitución del importe de la inicial inversión. Todo este proceso acaece antes de la demanda de tal forma que ya se describe en el escrito inicial.

Con tal devenir fáctico no discutido sino aceptado, la obligación de restitución fijada en la sentencia deviene en imposible e inviable, por lo que su ejecución resulta de imposible cumplimiento al no percatarse el órgano judicial que el demandante ya no ostenta el título por el cual interesa la tutela judicial del artículo 1303 del Código Civil .

Si bien en el recurso de apelación se omite tal dato o argumento, el mismo como ya ha resuelto esta Sección en asuntos semejantes, afecta de lleno a la legitimación activa o a la propia acción, que como tal presupuesto es de orden público y revisable de oficio. Así la sentencia del T. S. de 30 de mayo de 2002 declara que ' la legitimación activa o pasiva de las partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art 24 de la C.E ., puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional> >

Como ya dijimos en la sentencia de 24 junio 2015 (Rollo 261 2015):

'Esta Sala no desconoce la problemática existente sobre esta cuestión en este concreto proceso de canje y aceptación voluntaria de adquisición de las acciones por aquellas personas que fueron titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas con Catalunya Bank SA y ante tal situación con igual clase de acción de nulidad deducida, no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas. Así podemos colacionar

a) La aplicada por el Juzgado Primera Instancia ( art. 1307, CC ) está recogida en la cita que hace la sentencia recurrida ( SAP Baleares (3ª) 1/4/2014 y podemos añadir, entre otras, SAP Madrid (18ª) 12/3/2015 ; SAP Valencia (6ª) 26/2/2015 y SAP Lleida (2ª) 26/2/2015 .

b) Otra línea entiende que se produce una confirmación del contrato anudada a una transacción que enerva la reclamación judicial; SAP Salamanca (1ª) 16/2/2015 .

c) Otra fija la aplicación del artículo 1303 del Código Civil por el efecto de la propagación de los efectos de nulidad a todo el proceso de adquisición, canje y venta SAP Madrid (19ª) 11/4/2014 y SAP Valencia (7ª)

d) Otra corriente ampara la pretensión del reclamante, vía daños y perjuicios, SAP Zaragoza (5ª) 27/2/2015 ,

Esta Sección Novena para supuesto semejante al presente, dictó la sentencia de18/5/2015 (R.28/15 ) fijando que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil para la pretensión deducida, por no disponer del producto del contrato objeto de anulación (en poder y dominio de un tercero no llamado al procedimiento) y cuya restitución viene obligado por su aplicación; de tal forma que con la solución fijada en la sentencia recurrida, la demandada nada recibe del contrato anulado (pues su objeto está en poder de un tercero), pero viene, a su vez, a reintegrar el importe inicial desembolsado por la actora en la inversión'.

Y en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 8 de octubre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora, se añade:

'No entendemos ajustada la aplicación del art. 1303, CC (aun conocedores de ser apreciable de oficio) al no poder llevarse a cabo su fundamento, cual es la reposición al estado habido al momento de contratación y derivado, al caso, al art. 1307 de igual código, regulador de la prestación en equivalencia para cuando el obligado a devolver, por el efecto de la nulidad contractual, ha perdido la cosa objeto de contrato y ello aún con la extensión interpretativa jurisprudencial de este término, fijado en el precepto legal, entendido tanto en pérdida física como jurídica ( STS 6/6/1997 ; 11/2/2003 , 8/2/2008 y 28/4/2014 , todas ellas dictadas sobre acciones de nulidad afectantes a compraventa de bienes) por varias razones que a continuación se exponen:

a) Porque nada sobre tal precepto legal y su efecto jurídico se dijo en la demanda y la actora que conocía su falta de disponibilidad del producto de inversión atacado de nulidad, no obstante, estructurar su reclamación sobre la base de la restitución in natura del art. 1303, CC (se solicita, sin más, la condena de la demandada al reintegro del importe de 82.171, 89 euros, que es el valor desembolsado por las participaciones preferentes menso lo obtenido por la venta de las acciones.

b) Porque es precisamente el demandante instante de la nulidad del contrato quien no puede cumplir con tal restitución, por la aceptación voluntaria de la oferta de transmisión del producto de inversión, no así la entidad demandada frente a la cual se falla y obliga a pasar por la declaración de la nulidad del contrato que si puede efectuar tal restitución de lo recibido.

c) Porque el vicio de error en el consentimiento no puede predicarse ni ser propagado a un contrato de transmisión por oferta pública de adquisición de las acciones obtenidas por el canje, cuando, amén de que no está pedido en la demanda (al contrario, validado) tal transmisión es por una Oferta Pública de Adquisición y sus condiciones están publicitadas en el BOE, dirigida exclusivamente a quienes eran titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas de Catalunya Bank, precisamente para ofrecerles alternativas y soluciones por la comercialización de aquellos productos de inversión.

d) La propia singularidad y naturaleza del contrato objeto de nulidad que no es de compraventa de bienes, sino de inversión, donde el componente aleatorio del valor del producto objeto del contrato es patente y constantemente fluctuable'.

Ahora bien, descartada la pretensión de anulabilidad, también ha sido criterio reiterado por este Tribunal que sí es posible, en tales supuestos, entablar con éxito una pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas) de la entidad demandada, con apoyo en el art. 1101, del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable (así, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez, y las otras citadas).

CUARTO.-La aplicación de lo antes expuesto al caso presente conlleva que deba estimarse parcialmente el recurso de apelación.

La demandante ha vendido las acciones obtenidas tras el canje, y la enajenación de la cosa objeto del contrato por el legitimado para anularlo es un acto de confirmación tácita, siempre que se hubiera realizado con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado. La enajenación implica necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación, por cuanto que el legitimado para impugnar el contrato impide mediante un hecho voluntario el restablecimiento del statu quo (con el sentido de 'estado de un asunto o cuestión en un momento determinado') anterior al mismo, al no poder hacer efectiva la acción de restitución prevista en el art. 1303, CC .

Es más, en el caso presente, la venta de las acciones se efectuó una vez interpuesta la demanda de juicio ordinario, por lo que son los actos propios de la demandante, vendiendo las acciones, los que implican una confirmación del negocio viciado, pues no cabe duda de que cuando se produce el canje y venta de las acciones ya era conocedora de su error, pues así lo exponía en la demanda.

Por otro lado, hay que tener en cuenta también el art. 1314, CC al establecer que 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla'. En este caso no se trataría de confirmación tácita del contrato, sino de una consecuencia derivada de la pérdida jurídica de la cosa por enajenación, con dolo o culpa; pudiendo entenderse que la enajenación de la cosa objeto del contrato con conocimiento de la causa de nulidad implica una pérdida dolosa o cuanto menos culposa, pues puede predicarse una carga de diligencia para el inversor en conservar la cosa objeto del contrato para su restitución, por el mero hecho de sentirse parte de un contrato viciado cuya declaración de nulidad pretende promover.

Si únicamente fuera de aplicación el art. 1307, CC , quien vendió las cosas objeto del contrato anulable cumpliría con la otra parte, aunque no pudiera devolver la cosa, restituyendo los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses; pero debe tenerse en cuenta que también rige el art. 1314, CC , que debe prevalecer sobre el anterior, especialmente si la pérdida es consecuencia de una enajenación, pues en este caso estaríamos ante una pérdida dolosa, en el sentido de realizada voluntariamente y con la conciencia de la existencia de la acción de anulación.

Y tampoco puede prosperar la pretensión de resolución del contrato, pues el efecto de la resolución es el mismo que el de la anulación, esto es, el demandante debería devolver las acciones y como no las tiene en su poder no puede pretender la resolución del contrato.

QUINTO.-Ahora bien, aunque se estime el recurso en cuanto a que debe desestimarse la acción principal de anulabilidad, no podemos desconocer que, si bien con poca precisión, del encabezamiento de la demanda se desprende que también estaba pidiéndose una indemnización de daños y perjuicios (debemos entender que de forma subsidiaria: 'con la exigencia de daños y perjuicios', dice en el encabezamiento).

Si, como consecuencia de la estimación del recurso y subsiguiente desestimación de la pretensión principal de anulabilidad, no nos pronunciásemos sobre la pretensión subsidiaria que contenía la demanda, estaríamos incurriendo en incongruencia omisiva. Por ello, esta Sala debe resolver esa acción subsidiaria sin que con ello se incurra en incongruencia con relación al recurso de apelación. Así lo entendió el Tribunal Supremo en la STS de 19 de mayo de 2016 , Pte: Sarazá Jimena, al examinar el ámbito de la apelación en el caso de que, formuladas varias pretensiones en la demanda, hayan sido estimadas algunas y desestimadas otras, y solo haya recurrido la parte demandada, diciendo lo siguiente:

'si el juzgado ha estimado una pretensión y ha omitido entrar a conocer de las demás, y sobre ellas no hay por tanto un pronunciamiento desestimatorio (que no necesariamente habría de estar expresamente recogido en el fallo pero que habría de ser claro y expreso en la fundamentación de la sentencia), es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.

Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

Esta doctrina ha sido mantenida por esta sala, tanto respecto de las pretensiones como respecto de las excepciones no resueltas en la sentencia apelada, en sentencias como las núm. 87/2009, de 19 de febrero de 2009 , 432/2010, de 29 de julio , 370/2011, de 9 de junio de 2011 , 977/2011, de 12 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre '.

Pues bien, de la prueba practicada se estima acreditado que la demandada incumplió las obligaciones de información, sobre el producto participaciones preferentes, que la Ley del Mercado de Valores le impone, pues no cabe duda que se trata de un producto complejo y de riesgo para el inversor minorista, como era la inicial demandante. Ni siquiera se ha justificado que se hubiesen practicado los test de conveniencia o de idoneidad, como era preceptivo.

Ese incumplimiento es causa de los perjuicios padecidos por la demandante, que deben calcularse de la siguiente forma: 'las pérdidas por la inversión, no son el importe total de la inversión, ..., sino que se fijan en la diferencia entre el importe total de la inversión, ..., restando el importe total de los rendimientos de tales productos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ) más el importe obtenido por la venta de las acciones con que se recompraron aquellos (por todas, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora; también, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , Pte: de Hoyos Flórez).

En este caso, la inversión inicial fue de 38.000 €, y como la demandante obtuvo por la venta de las acciones la cantidad de 12.649'09 euros, el perjuicio asciende a la diferencia entre ambas cantidades, 25.350'91 €, que coinciden con la cantidad posteriormente reclamada por la parte actora. De dicha cantidad deberían descontarse también los rendimiento obtenidos por las participaciones preferentes, pero como quiera que la parte demandada no ha acreditado - probablemente porque no contestó a la demanda- las cantidades pagadas por tal concepto, nada hay que descontar.

En resumen, debe estimarse la petición subsidiaria de la demanda, y procede condenar a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 25.390'91 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

SEXTO.- Pronunciamiento sobre costas.

6.1. Costas de la primera instancia.

Al estimarse la petición subsidiaria, procedería la imposición de las costas a la parte demandada, por aplicación estricta del principio del vencimiento recogido en el art. 394, LEC ; ahora bien, ante las dudas de derecho que el asunto presentaba, derivadas del confuso planteamiento efectuado en la demanda, se hace uso de la facultad excepcional prevista en el inciso final del art. 394.1, LEC , y no se hace expresa imposición de costas.

6.2. Costas del recurso de apelación.

En relación a las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se declara la devolución del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. /D. ª Eva María Badías Bastida, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Moncada , en los autos de Juicio ordinario nº 560/13 a que este Rollo se refiere, revocando en parte la misma, y en su lugar:

2) Se desestima la pretensión principal de anulabilidad interpuesta por el/la Procurador/a D. /D. ª Ismael Rubio Pascual, en nombre de doña Angelica (sucesora de doña Florencia ), contra Catalunya Banc, S.A..

3) Se estima íntegramente la pretensión subsidiaria de indemnización por daños y perjuicios y condenando a Catalunya Banc, S.A. A indemnizar a la parte actora en la cantidad de 25.390'91 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago; sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

4) Sin hacer expresa condena de las costas de la alzada; y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.