Sentencia CIVIL Nº 901/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1757/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2017/0005082

Recurso de Apelación 1757/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION001

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 679/2017

APELANTE:D. Cipriano

PROCURADORA: Dña. YOLANDA LÓPEZ MUÑOZ

APELADA:Dña. Luisa

PROCURADORA: Dña. AZUCENA SEBASTIÁN GONZÁLEZ

Ponente: Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual

S E N T E N C I A Nº 901/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual

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En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 679/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001, entre partes:

De una, como apelante, don Cipriano, representado por la Procuradora doña Yolanda López Muñoz.

De otra, como apelada, doña Luisa, representada por la Procuradora doña Azucena Sebastián González.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo en parte la demanda presentada por D. Cipriano representado por la Procuradora Sra. López defendido por la Letrada Sra. Belio contra Dª Luisa representada por el procurador Sr. Sebastián defendida por la letrada Sra. Bueno con intervención del Ministerio Fiscal.

Se condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las parte y al Ministerio Fiscal contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado para ante la Audiencia provincial a contar desde la notificación de esta resolución

La parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la presentación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre

Así lo pronuncio, mando, y firmo

Pedro José Puerta Lanzón

Juez del Juzgado de 1º Instancia nº 4 de esta localidad.'

En fecha 3 de julio de 2018, se dictó auto rectificando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda corregir la sentencia de fecha 189 de junio de 2018 en la forma expuesta en el fundamento de derecho único.

Contra esta resolución que formará parte integrante de la sentencia, no caber otro recurso que el que cupiera contra la resolución aclarada.

Así lo manda y firma, D. Pedro José Puerta Lanzón, Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta localidad. Doy fe.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Cipriano, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Luisa y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada del apelante D. Cipriano se interesa que se revoque en parte la Sentencia de modificación de medidas de fecha 18-6-18, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 en autos sobre modificación de medidas nº 679/17; y en base a los motivos que expone en su escrito, solicita que se estimen las medidas que solicitaba en su demanda consistentes en que se estableciera una alternancia semanal en la guarda y custodia en lugar de la actual de días alternos, que se extinguiera la obligación del padre de seguir abonando los gastos de consumo de la vivienda de la demandada -o subsidiariamente que se fije un límite máximo a pagar de 100 euros hasta la mayoría de edad de los hijos-, y que se revocara la condena en costas que se le había impuesto en primera instancia.

La Sentencia apelada deniega la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de 30-12-13, aclarada en Auto posterior de 13-1-14, que siguiendo el acuerdo alcanzado por las partes, y a los efectos que aquí interesan, estableció una custodia compartida de los dos hijos menores Justo y Leonardo -nacidos ambos el NUM000-08-, repartiendo entre ambos progenitores los fines de semana y concretando que el padre estaría con sus hijos los martes y jueves, y la madre los lunes y miércoles, en ambos casos dese la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente; y de igual modo, atribuyó a la madre y a los menores el uso de la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM001, URBANIZACION000, de DIRECCION002, recogiendo expresamente la obligación del padre de abonar 'los gastos de escolarización de los menores y los consumos corrientes de la casa que va a ocupar Dña. Luisa, mientras ésta no conviva maritalmente con en este domicilio con otra persona'.

SEGUNDO.-Tanto la contraparte como el Ministerio Público han presentado escrito de impugnación, considerando la resolución recurrida ajustada y conforme a derecho.

TERCERO.-En cuanto a la primera pretensión, consistente en que se establezca una alternancia semanal en la guarda y custodia en lugar de la actual de días alternos, no puede acogerse la pretensión del recurrente. Ciertamente la Sentencia recoge un sistema que de modo ordinario y en la generalidad de casos no se presenta como el mejor para los menores, pero no debemos olvidar que fue pactado por ambos progenitores de mutuo acuerdo en diciembre de 2013, no habiendo hecho mención de que lo consideraran como temporal ni exclusivamente en atención a la edad que presentaban entonces los menores, en contra de lo que ahora se pretende hacer ver por la parte actora.

Dicho esto, se comparte y se considera acertada la valoración de la prueba que se efectúa por el Magistrado de instancia, en cuanto a que el informe psicosocial es claro al desaconsejar, en este caso concreto, el cambio que se pretende. En este sentido, el propio autor del informe aclaró en la vista diversos aspectos del mismo, al afirmar que los niños están implicados en el conflicto y dicen cosas distintas a sus progenitores por no perjudicarles a ninguno de ellos, razón por la que, unido a su corta edad, entendía que las manifestaciones de los menores en este contexto eran poco fiables. Y fue igualmente claro el perito cuando afirmó que el problema es la gestión de ambos progenitores, que se mantendría si se cambiaran a semanas alternas si ellos no corregían las pautas de falta de cooperación, motivo por el cual explicó que la modificación de la frecuencia no mejoraría la situación familiar.

Más aún, afirmó tajantemente el perito que la vulnerabilidad en que se encuentran los niños podría aumentar si no cambian los progenitores de actitud, y reiteró que la causa viene por la gestión del conflicto y no por la frecuencia. Más aún, llegó a afirmar que el padre tiene una visión excluyente y no considera a la madre apta para cuidar a sus hijos, y que la derivación de eso para el padre era que él debía de encargarse de la custodia aunque formalmente propusiera una custodia compartida, manteniendo ambos progenitores 'perspectivas individualistas'. De todo ello se desprende que una custodia por semanas podría incluso perjudicar a los niños, pues en una semana completa cualquiera de los progenitores podría imponer su forma de actuar -distinta de la del otro- de un modo más intenso al actual, en el que los intercambios diarios pueden impedirlo en cierta medida.

De este modo, se considera que la situación de los menores, que según el informe presentan un estado de relativa adaptación en las circunstancias -si bien muestran una implicación activa en el conflicto familiar que incide negativamente en su desarrollo y resulta compatible con una deficiente gestión del mismo por parte de sus dos progenitores-, no parece que vaya a mejorar con la alternancia que el padre propone, siendo por el contrario lo que requieren los niños un cambio en la actuación de ambos progenitores. Por ello, dado que nada hace pensar que dicho cambio se haya producido, entendemos que introducir la alternancia que el padre propone es un cambio relevante en el día a día de los menores que no viene justificado, pues como todo cambio, requeriría de una nueva adaptación, no pareciendo oportuno que los menores tengan que pasar por ella cuando, como se ha reiterado y manifiesta el perito, el problema es otro -el descrito-, y no depende de las alternancias sino de la gestión de las mismas por parte de los padres.

Finalmente, tampoco el resto de prueba hace pensar que el cambio pretendido sea bueno para los menores. En particular, y en relación al interrogatorio de la madre, afirmó en la vista que el hecho de que los intercambios sean diarios le permite tener un control de que sus hijos acudan diariamente al colegio y de dónde están, pues cuando él consume droga desaparece durante varios días; y aunque él ofreció una versión distinta, reconoció haber tenido problemas en el pasado con las drogas, y que ambos mantienen un sistema educativo muy distinto, algo que, como se ha dicho, podría ser perjudicial para los menores si permanecieran periodos completos de una semana, pues podría suceder que trataran de habituar a los niños a modos o técnicas contradictorios; siendo ello algo que, como se ha dicho, parece más difícil que traten de instaurar los progenitores si sus hijos están un día con cada uno de ellos.

Finalmente, en cuanto al comportamiento de los niños, la madre afirmó en su interrogatorio que ha apreciado un estado de nerviosismo en ellos a partir de julio, cuando tuvo conocimiento de este procedimiento, y el padre que no es el primer año de malas notas y mal comportamiento, que eso empezó el pasado año; y preguntado al respecto, afirmó que obviamente no era solo por dormir una noche en cada uno, sino también por la relación que tenían entre ambos. De igual modo, el perito afirmó en su declaración que consideró que apreciaba tensión en los niños por tener que someterse a estas cuestiones que superan su nivel de desarrollo, siendo los dos progenitores los que les estaban implicando, sometiendo a los niños continuamente a la presión de con quién quieren que estar.

Por todo ello, ni se considera que el estado de los menores se deba a los intercambios diarios durante la semana, ni se aprecian indicios de que ello pueda mejorar con unos intercambios semanales; bien al contrario, el problema es otro como el indicado, y en tanto no se solucione, no se estima en interés de los menores introducir un cambio que, como se ha reiterado, ni parece garantizar mejoras en los menores, ni está exento de posibles perjuicios para los mismos.

CUARTO.-En relación a la petición de que se extinga la obligación del padre de seguir abonando los gastos de consumo de la vivienda de la demandada -o subsidiariamente que se fije un límite máximo a pagar de 100 euros hasta la mayoría de edad de los hijos-, la Sentencia de divorcio recogió expresamente la obligación del padre de abonar 'los gastos de escolarización de los menores y los consumos corrientes de la casa que va a ocupar Dña. Luisa, mientras ésta no conviva maritalmente en este domicilio con otra persona'. Y se recogió ello en el punto 4 del Fallo, dedicado a la pensión de alimentos de los hijos y seguido de ésta; de ello, y del propio modo en que fue acordada por las partes y recogida por la Sentencia la obligación, cabe pensar que la limitación no puede ser otra que la de la independencia económica de los hijos -al igual que sucede con la propia pensión-, o en su caso, que la madre conviva maritalmente en ese domicilio con otra persona.

Dicho esto, y como también recoge acertadamente la sentencia recurrida, no se ha acreditado que se cumpla esa causa de extinción, consistente en que la madre conviviera maritalmente con otra persona. Ciertamente tiene pareja, como reconoció ella misma en su interrogatorio, donde explicó que vive en la misma urbanización y enfrente de ella, pero que nunca han vivido juntos, ni ha pasado él una sola noche en casa de ella. Por su parte, el propio demandante afirmó en su interrogatorio que la pareja actual de la demandada duerme muchas veces con ella, y que este verano incluso lo hizo con sus hijos al estropeárseles el aire acondicionado; extremos éstos no acreditados que, incluso, pueden considerarse un indicio de la versión de la contraparte, pues el propio actor se remite a noches concretas o un periodo estival, algo que no parece ser acorde con la versión que en la demanda se indica, referente a que la demandada y su pareja conviven maritalmente en el domicilio de aquélla. En base a ello, tampoco puede prosperar este segundo motivo.

QUINTO.-En cuanto a la pretensión de que se revocara la condena en costas que se le había impuesto al demandante en primera instancia, se accede a ello, dado el contenido de la presente resolución y teniendo en cuenta la especial naturaleza de las cuestiones discutidas en este procedimiento, de conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC.

SEXTO.-De conformidad con el art. 398 de la LEC, siendo parcial la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano contra la Sentencia de fecha 18-6-18, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 en autos sobre modificación de medidas nº 679/17, seguidos por el litigante citado frente a Dña. Luisa, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas impuesta al demandante por el Juzgado de instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Cipriano el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1757 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe