Sentencia CIVIL Nº 901/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 183/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00901/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0007267
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002777 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Ruperto , Angelina
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN, SUSANA FERNANDEZ COBIAN
Abogado: PABLO GARCIA-VALLAURE RIVAS, PABLO GARCIA-VALLAURE RIVAS
SENTENCIA nº 901/2020
RECURSO APELACION 183/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a cuatro de Junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2777/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 183/2019, en los que aparece como parte apelante,
la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representada por la Procuradora ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistida por el Abogado SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte
apelada, Ruperto y Angelina , representados por la Procuradora SUSANA FERNANDEZ COBIAN, asistidos por
el Abogado PABLO GARCIA-VALLAURE RIVAS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO
DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 14 de Noviembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Susana Fernández Cobián, en nombre y representación de D. Ruperto y D.ª Angelina , frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.: 1.-Se declara la nulidad de la cláusula de redondeo al alza y de la limitativa de la variación del tipo de interés, por la que se establecieron límites mínimos y máximos del 4% y del 18%, respectivamente, aplicables a los actores en virtud de escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria de 2 de julio de 1999.

2.- Se condena a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta sentencia y, desde ésta y hasta su efectivo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Junio de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la mercantil BBVA SA la sentencia que estima parcialmente la demanda que frente a la misma dirige la representación de d. Ruperto y doña Angelina y declara la nulidad de la 'cláusula suelo' y la cláusula de redondeo inserta en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes el 2 de julio de 1999, condenando al tiempo a la demandada a restituir a los actores las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha condición general, más intereses legales devengados desde cada uno de los cobros y hasta la sentencia y desde ese momento y hasta el efectivo abono los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es motivo de la impugnación es la cancelación del préstamo con anterioridad a la presentación de la demanda con lo que, considera el recurso, el contrato había agotado su finalidad económico jurídica, siendo inviable la declaración de nulidad de algo ya inexistente. Es un hecho introducido por la propia demandante, que el préstamo se canceló en el año 2012, con anterioridad por tanto a la interposición de la demanda. Discrepa por lo demás de la declaración de nulidad de las cláusulas citadas. Tanto suelo, como de redondeo.



SEGUNDO.- La cuestión que se trae a esta alzada ha sido manejada en frecuentes ocasiones, teniendo ya esta Sección, que coincide con las restantes de esta Audiencia Provincial de Asturias, desde hace tiempo.

La excepción de caducidad por cancelación de un préstamo hipotecario cuando lo que se pide en la demanda es la nulidad de pleno derecho de alguna cláusula ya ha sido rechazada en varias ocasiones con anterioridad, no solo por esta Sección sino por las restantes de la Audiencia Provincial de Asturias. La número 24/18, fechada el 29 de enero de 2.018, decía lo siguiente frente a argumento idéntico al aquí manejado, es decir la caducidad de la acción al haber ya transcurrido el término de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil desde la fecha de su cancelación: El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone el recurso, pues en sentencia de esta misma Sección de 24-11-2016, se dice: Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997'. También puede citarse la más reciente de 14 de noviembre de 2.008, que señala: 'En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 , como refiere el artículo 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible ( sentencias de 4 noviembre 1996, 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero 2007 y 18 marzo 2008 , entre otras muchas)'. En igual sentido a lo expuesto, la mas reciente de 19 de diciembre de 2018, o la STS 662/19 de 12 de diciembre, lo que conlleva la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida,

TERCERO.- En lo atañe a la validez de la cláusula suelo, por resultar transparente y comprensible, se da por reproducido lo expuesto en la sentencia de instancia acerca de los requisitos que debe cumplir la cláusula para superar el doble filtro de transparencia. Y tal como se señala, lo cierto es que la demandada ninguna prueba hizo en descargo de haber cumplido tal trámite, limitándose al contenido de la escritura como hecho demostrativo de la transparencia. Sin introducir documentación precontractual, prueba testifical, oferta vinculante, etc. Así las cosas, el recurso habrá de desestimarse. La STS de 9 de marzo de 2017 indicó que ...L a cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , «la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Trasladado lo anterior al presente caso, es obvio que no hay prueba de que se trasladara tal información al prestatario, a fin de valorar el significado y consecuencias de la cláusula. Sin que pueda dispensar de su mera transcripción gramatical en una escritura pública, como reiteradamente se ha manifestado. Habiendo de confirmar la decisión de instancia.



CUARTO.- El recurso plantea por último la licitud de la cláusula que las partes denominan de redondeo. Por la cual, el tipo de interés a aplicar sería redondeado por exceso a un cuarto de punto. El recurso se desestima. Con claridad sobre este particular, la sentencia de 26-7-2017 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha declarado lo siguiente: ' La nulidad, por razón de abusividad, de las llamadas cláusulas de redondeo fue declarada por el Tribunal Supremo en su ya lejana sentencia núm. 663/2.010 de 4 de noviembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 04-11-2010 (rec. 982/2007) que justificó dicha declaración por 'tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' Por su parte, la STS núm. 75/2011 de 2 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-03-2011 (rec. 33/2003) , además de reiterar dicha justificación, señala que ' su objeto no es establecer el precio del contrato (según el TJUE aunque se probara esto no sería motivo para desestimar la nulidad), ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1.998, sobre Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para éstas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y concretamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el Banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo'.

Finalmente, sólo señalar que la más actual STS núm. 70/2015, de 11 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-02-2015 (rec. 249/2006) , reitera que esta cláusula, en lo que se refiere al redondeo, deberá tenerse por no puesta, dado que fue declarada, expresamente, como abusiva en interpretación del art.

10 bis de la Ley 26/1.984 de 19 de julio Legislación citadaLDCU art. 10 BIS , vigente a la fecha de formalización del contrato.

Y en cuanto a los efectos o consecuencia que ha de tener la nulidad de la presente cláusula, es evidente que, en línea con el criterio jurisprudencialmente establecido para la cláusula suelo (vide STS núm. 123/2017 de 24 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 24-02-2017 (rec. 740/2014) ), dicha declaración de nulidad debe tener eficacia ilimitada, 'ex tunc', retrotrayendo sus efectos a todas las revisiones del tipo de interés que se hubieran hecho mientras estuvo vigente el contrato de préstamo y, por consiguiente, el consumidor tiene derecho a obtener la restitución íntegra de todas las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de dicho redondeo'.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas ocasionadas por la apelación a la apelante, con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.