Sentencia CIVIL Nº 901/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 303/2021 de 11 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00901/2022

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EOC

N.I.G.28079 47 1 2019 0067249

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000391 /2019

Recurrente: AB VOLVO/RENAULT

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: NATALIA GOMEZ BERNARDO

Recurrido: VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIA S.A. VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIA

Procurador: ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO

Abogado:

SENTENCIA nº 901/2022

RECURSO APELACION 303/2021

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA

En OVIEDO, a once de noviembre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000391 /2019, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2021, en los que aparece como parte apelante, la mercantil AB VOLVO/RENAULT, representada por el Procurador de los tribunales, JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistida por la Abogada NATALIA GOMEZ BERNARDO, y como parte apelada e impugnante, la mercantil VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIA S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO, asistida por el Abogado MANUEL MARÍA MARTÍNEZ JIMÉNEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 17 de Noviembre de 2020 en los autos referidos cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIA, S.A. frente a AB VOLVO/RENAULT, debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar la demandante en la cantidad de 33.802,42 euros, más los intereses legales de dicha cantidad ex art. 1.108 del C.c . a devengar desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la sentencia. Y todo ello sin hacer mención expresa en cuanto a las costas causadas en ésta instancia'.

Y Auto de Aclaración de la anterior resolución de fecha 30 de Noviembre de 2020 cuyo tenor literal es el siguiente:

'Acuerdo:

Rectificar por error material, la Sentencia nº 264/2020 de fecha 17/11/20 , en el sentido, dónde en el fallo dice:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIA, S.A. frente aAB VOLVO/RENAULT, debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar la demandante en la cantidad de 33.802,42 euros, más los intereses legales de dicha cantidad ex art. 1.108 del C.c . a devengar desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la sentencia. Y todo ello sin hacer mención expresa en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.'

debe decir:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIA, S.A. frente aAB VOLVO/RENAULT (VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH), debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar la demandante en la cantidad de 33.802,42 euros, más los intereses legales de dicha cantidad ex art. 1.108 del C.c . a devengar desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la sentencia. Y todo ello sin hacer mención expresa en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición e impugnación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Noviembre de 2022.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.-: La Sentencia de 17 noviembre 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 289/2019 estima parcialmente la demanda presentada por 'GRUASPOR, S.L.' y condena a la demandada 'VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH' a indemnizar a la primera en la cantidad de 23.092,30 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de realización del informe pericial hasta la Sentencia. La Sentencia, partiendo de la conducta infractora sancionada por la Decisión adoptada por la Comisión el 19 de julio de 2016, y que tiene por objeto un beneficio indirecto a los competidores a través del intercambio de información para la fijación de precios al alza y nunca a la baja, incremento de precios que son repercutidos al consumidor final, considera que debe trasladarse la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada a modo de presunción iuris tantum de responsabilidad. Por lo que respecta a la valoración del daño, la Sentencia razona que el informe pericial de la parte demandada resulta inconcluyente tanto en la inexistencia de alineación de precios brutos como en la inexistencia de repercusión al alza de dicha alineación en los precios netos. Por el contrario, acoge el informe pericial de la parte actora que fija el daño en la cantidad recogida en el fallo.

En el recurso de apelación presentado por 'VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH' se alega primeramente infracción de lo dispuesto en el art. 1973 C.Civil por cuanto los actos previos no han tenido fuerza para interrumpir el plazo de prescripción de la acción. Se continúa alegando que no se puede presumir la existencia del daño ni del nexo causal entre la conducta y el daño reclamado por el actor, pues conforme al art. 1902 C.Civil la carga de la prueba recae sobre el demandante y no sobre el demandado, sin que tampoco quepa la aplicación de la doctrina de los daños ex re ipsa, como así lo reconoce la STS 7 noviembre 2013 en el cártel del azúcar. Se añade que el demandante no ha probado el daño y que su informe pericial es inoperante como se desprende de las críticas contenidas en el informe presentado por la parte demandada, del cual se extrae que no se ha producido daño alguno.

Por su parte 'GRUASPOR, S.L.' impugna la Sentencia por la desestimación del sobrecoste en relación al vehículo ....KRW por cuanto la sociedad matriz AB VOLVO debe ser considerada responsable solidaria de la infracción cometida toda vez que ejerció una influencia decisiva sobre sus filiales. Y en segundo lugar se solicita que los intereses legales se consideren devengados desde la fecha en que se originó el daño

SEGUNDO.-La prescripción de la acción

Conforme pasa a expresarse, es procedente el rechazo de la prescripción alegada por la apelante en el supuesto que nos ocupa.

Por lo que se refiere primeramente al día inicial del cómputo prescriptivo resulta fuera de duda que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del derecho de la competencia así como la identidad del infractor o infractores no se produce, al menos, hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión, el 6 de abril de 2017, momento a partir del cual se concretan los diferentes extremos necesarios para que la parte demandante pueda iniciar su reclamación, no siendo suficiente la nota de prensa de 19 de julio de 2016, donde no se concretan extremos que pueden resultar relevantes a la hora de diseñar la reclamación.

Este extremo ha quedado finalmente despejado por la STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) al señalar que '70. En el caso de autos, como el Abogado General ha indicado, en esencia, en los puntos 129 a 131 de sus conclusiones, el comunicado de prensa no parece identificar con la precisión del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final la identidad de los autores de la infracción de que se trata, su duración exacta y los productos a los que afecta dicha infracción. 71. En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017. 72. En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación'.

Por lo que se refiere al plazo de prescripción el art. 10-3 Directiva establece un plazo mínimo de cinco años, precepto sobre el que se ha pronunciado la STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) considerando en primer lugar que se trata de 'una disposición sustantiva a los efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva' (párrafo 47). A partir de aquí esta resolución considera que 'habrá de verificarse, en segundo lugar, si, en circunstancias como las del litigio principal, en las que la citada Directiva fue transpuesta tardíamente, la situación de que se trata, en la medida en que no pueda calificarse de nueva, se había consolidado con anterioridad a que expirara el plazo de transposición de la referida Directiva o si tal situación continuó surtiendo sus efectos después de la expiración de ese plazo'(párrafo 42). Y en sentido razona que '73 De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas. 74 Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva. 75 En la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos'.

De ello concluye el TJUE declarando lo siguiente: 'El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva'.

En el caso examinado se sostiene por la apelante 'VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH' que la demanda de conciliación de 2018 fue dirigida frente a una sociedad con personalidad jurídica distinta que no fue destinataria de la sanción de la Decisión, como es AB Volvo Penta Europe, y en un domicilio distinto de la demandada.

Del examen de la documental obrante en las actuaciones podemos comprobar que el escrito de demanda de conciliación aparece dirigido frente a 'VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH', habiendo ocurrido que en la diligencia practicada por el Servicio de actos de comunicación de los Juzgados de Madrid aparece como destinataria la sociedad AB VOLVO PENTA EUROPE, haciéndose constar en dicha diligencia que la persona que recibe la comunicación insiste en que AB VOLVO PENTA no tiene domicilio en España, recogiendo no obstante la notificación. De esta manera el acta de conciliación llevada a cabo el 20 marzo 2018 en el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid se entiende con AB VOLVO PENTA EUROPE OFICINA ESPAÑA.

A partir de aquí y a la vista de la documentación aportada por la parte demandada junto con el escrito de impugnación de la Sentencia, se observa que el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, tras constatar el error, ha dictado el Decreto de 11 febrero 2021 en el que se acuerda: ' Se estima el recurso de reposición y se declara nula las actuaciones efectuadas en el procedimiento con respecto a la entidad AB VOLVO PENTA EUROPE OFICINA ESPAÑA, por no ser esta la mercantil cuya conciliación pretende la actora, y en consecuencia se señala para que tenga lugar el acto de conciliación promovido con AB VOLVO AB VOLVO (VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH., el próximo VEINTISEIS DE FEBRERO a las NUEVE HORAS, cuidando la representación procesal de la actora de la citación de la demandada.'

Para que una reclamación extrajudicial pueda ser considerada como acto interruptivo de la prescripción a los efectos de lo dispuesto en el art. 1973 C.Civil es precisa la exteriorización por parte del legitimado de un acto volitivo de verdadera reclamación dirigido a la persona obligada en forma clara e inequívoca, que no deje dudas acerca de su verdadera intención, esto es debe ser una declaración de voluntad en la que queda patente el animus conservandide su derecho. Es cierto no obstante que esa declaración de voluntad debe reunir el carácter recepticio y llegar a conocimiento de su destinatario, y en tal sentido la STS 10 enero 2011 señala que 'Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000 , 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020 /2005 ), y su acreditación es carga de quien lo alega.'.

Lo cierto es que la entidad con la que se entendió el acto de conciliación, AB VOLVO PENTA EUROPE OFICINA ESPAÑA, es una sociedad filial de la demandada, 'VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH', habiendo expuesto la primera en la diligencia de citación a la conciliación que su objeto es la fabricación de motores para diversas utilidades, sin que por otra parte la demandada haya negado en su escrito de apelación las vinculaciones que son propias de la pertenencia de ambas a un mismo grupo empresarial, pues sus alegaciones vienen referidas tan solo a que se trata de dos personas jurídicas distintas y que VOLVO PENTA no fue sancionada por la comisión.

Cabe recordar en este punto el criterio expuesto por la STJUE de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19) cuando declara: '1) El artículo 101 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión Europea en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado. 2) El artículo 101 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que únicamente prevé la posibilidad de atribuir la responsabilidad derivada del comportamiento de una sociedad a otra sociedad cuando la segunda controla a la primera.'

En esta situación habremos de entender que el acto de conciliación surtió plenamente el efecto interruptivo del plazo de prescripción, motivo por el que la acción ejercitada no estaba prescrita en el momento en que se presentó la demanda el día 19 marzo 2019.

TERCERO.- Marco jurídico aplicable: la existencia del daño y su nexo causal con la conducta de la parte demandada

En el recurso se alega que la Sentencia apelada está presumiendo tanto la existencia del daño como del nexo causal entre la conducta y ese resultado cuando lo cierto es que en el cártel de camiones no es posible establecer esa presunción. La Decisión de la CEE no clasificó la conducta como una restricción de la competencia por efecto (que son las que parten de un resultado dañoso) sino por su objeto (considerando 82), lo que permite concluir que la Decisión no determinó que la conducta produjera efecto alguno y menos que lo fuera sobre los precios netos abonados por los clientes, a diferencia de lo ocurrido con otros cárteles como el del azúcar. Se añade que no cabe aplicar la interpretación conforme del art. 1902 C.Civil a la luz de la Directiva 2014/104/UE puesto que es el momento en que acontecen los hechos de la infracción el que determina la normativa aplicable, siendo así que en cártel de camiones la conducta (extendida en el período de 1997 a 2011) es previa a la Directiva y la Decisión no constituye un hecho relevante sino la prueba de la comisión. Se añade además que tampoco cabe la aplicación de la doctrina del daño ex re ipsasino que la prueba del daño y su nexo causal corresponde al demandante y no al demandado.

Valoración del Tribunal

En el supuesto ahora enjuiciado la demandante 'GRUASPOR, S.L.' adquirió los siguientes vehículos: matrícula ....NGR en el año 2007 y matrícula ....KRW en el año 2003.

La Comisión adoptó una Decisión el 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE, cuyo contenido aparece descrito en el Resumen publicado por la propia Comisión en el que se dice lo siguiente: '8)Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Por su parte el Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, ha venido a establecer en su art. 16 el carácter vinculante de las decisiones de la comisión en esta materia, de manera tal que los tribunales nacionales deberán asumir su contenido al modo de una prejudicialidad administrativa, disponiendo en su apartado 1 que 'Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado'.

De lo anterior se deriva que encontrándonos ante el ejercicio de una acción follow onpor el demandante, el contenido de los hechos que sirvieron para fundar la existencia de la infracción apreciada por la Decisión operan con carácter vinculante en la presente resolución.

La Sentencia recurrida parte para el análisis de la cuestión enjuiciada del régimen nacional de la responsabilidad extracontractual contenido en el art. 1902 C.Civil, razonando que toda conducta concurrencial destinada a la fijación de precios provoca un incremento de los precios netos que son repercutidos sobre el consumidor final, lo que supone trasladar la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal alteración de precios a la parte demandada.

Asiste la razón a la parte apelante cuando sostiene que no resulta aplicable al caso enjuiciado el principio de interpretación conforme de la Directiva 2014/104/UE. Si repasamos la secuencia de los hitos tanto fácticos como jurídicos encontramos que la conducta colusoria que es objeto de sanción se extendió durante el período comprendido entre los años 1997 hasta el 2011, mientras que la adquisición del vehículo por el demandante tuvo lugar en el año 2007. Por su parte la Directiva de Daños 2014/104/UE entró en vigor el 27 diciembre 2014 y su plazo de trasposición finalizó el 27 diciembre 2016.

Acerca de principio de interpretación conforme tiene señalada la STJUE 17 octubre 2018 (asunto c-167/17) que 'la aplicabilidad inmediata a los efectos futuros de las situaciones existentes de una regla nueva derivada de una directiva, a partir de la expiración del plazo de transposición de esta, forma parte de este resultado, a menos que la directiva en cuestión haya dispuesto otra cosa al respecto. 45 Por tanto, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que los efectos futuros de las situaciones nacidas bajo la vigencia de la ley anterior sean inmediatamente compatibles con las disposiciones de dicha Directiva'. Por tanto en el caso ahora enjuiciado es claro que no tiene lugar la aplicación del principio de interpretación conforme puesto que, ya tomemos como fecha de referencia el período a que se extendió la conducta colusoria o ya lo hagamos con relación a la fecha de la adquisición del vehículo, todavía no había entrado en vigor la Directiva de daños.

No resulta por tanto de aplicación, ratione temporis, lo dispuesto en el art. 17-2 de la Directiva a cuyo tenor 'Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción'. La STJUE Volvo & DAF Trucks (asunto C-267/20) expresamente se pronuncia al respecto al declarar lo siguiente: 'El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva'.

No obstante lo anterior entendemos que en la materia que nos ocupa podemos partir de una presunción relativa o iuris tantumacerca de la existencia del daño pues a ello conduce la aplicación de la lógica sobre las infracciones del derecho de la competencia así como la doctrina de los Tribunales sobre la interpretación del propio art. 1902 C.Civil. Primeramente podemos admitir como cierto que la práctica de cualquier actuación anticompetitiva que distorsiona el mercado genera un beneficio para sus autores, y en este sentido, y como dato puramente estadístico, encontramos que la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera de 2009, señala que'este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'. En el caso examinado partimos de una práctica consistente en el intercambio por los destinatarios de la Decisión de información sobre precios brutos con la finalidad de discutir sobre los precios, y su fijación, práctica que se extendió durante catorce años, y que conduce a entender que necesariamente tuvo que generar como resultado un daño para el consumidor final. Y por lo que respecta al art. 1902 C.Civil también nuestra jurisprudencia ha admitido en interpretación de esta norma la doctrina de la 'res ipsa loquitur', ejemplo de lo cual es la STS 21 octubre 2014 (con cita de las SSTS 7 diciembre 2001 y 17 julio 2008) cuando 'estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, (« ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

En definitiva, admitida la presunción acerca de la existencia un resultado dañoso como consecuencia de la conductora infractora mantenida por los destinatarios de la Decisión durante un período de tiempo tan prolongado (la subida de los precios brutos incide necesariamente sobre la fijación de los precios finales en el mercado), unido a la aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria consagrados en el art. 217 LEC, conducen a entender aplicable una inversión de la carga probatoria en esta materia que desplaza sobre la parte demandada la tarea de demostrar la ausencia de los elementos caracterizados como el daño y la relación causal entre aquella conducta y este resultado, todo lo cual permite rechazar el recurso de la apelante en cuanto a estos

CUARTO: Los informes periciales aportados por una y otra parte litigantes

El informe presentado por la demandante y realizado por el gabinete pericial 'LB Partners' parte del reconocimiento de que no existe un mercado real paralelo que sea mínimamente comparable con el damnificado por el cártel, motivo por cual utiliza para calcular el sobreprecio otra variable consistente en el índice IPRI que mide la evolución mensual de los precios de los productos fabricados por la industria y vendidos en el mercado interior en la primera etapa de comercialización, existiendo como parte del IPRI un subíndice del sector de fabricación de vehículos a motor, específicamente para la actividad CNAE 2910 Fabricación vehículos a motor.

Por su parte, la prueba pericial aportada por la parte demandada (informe KPMG) niega el incremento de los precios brutos, lo que hemos dejado descartado, se basa en los precios netos proporcionados por la propia demandada y que no abarcan todo el período y concluye en unos sobrecostes que resultan ínfimos y de muy difícil coherencia.

Valoración del Tribunal

Como premisa inicial hemos de advertir de la considerable complejidad que entraña la tarea de cuantificar, si quiera por aproximación, el daño real ocasionado por las prácticas colusorias en perjuicio de quienes intervienen en el mercado.

La propia Directiva 2014/104/UE consciente de los problemas que supone para la satisfacción del derecho al resarcimiento la exigencia de una prueba rigurosa acerca del daño sufrido, dispone en su art. 17-1 que 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

Y en este mismo sentido la Guía Práctica de la CEE establece en su apartado 16 que 'Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE . Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar. Así pues, la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos15. En la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca'.

El informe de la parte actora elaborado por 'LB Partners' no ofrece a juicio de este Tribunal un valor probatorio suficiente para cuantificar el daño que se reclama pues el sector CNAE 2910 Fabricación vehículos a motor comparte categoría con camiones ligeros, furgonetas, turismos, autobuses, remolques y demás accesorios, lo que se traduce en que la referencia comparativa utilizada no resulta homogénea en relación con el mercado relevante en el que se llevó a cabo la conducta colusoria, a lo que se añade que, como el propio informe también reconoce, la producción de camiones de más de 5 toneladas tiene un impacto muy reducido en la formación del IPRI (apenas el 0,36%).

Y por lo que respecta al informe de KPMG, su valor probatorio queda descartado conforme arriba se ha expuesto.

QUINTO: Estimación judicial del daño

En esta situación entendemos que la solución procedente no puede ser la desestimar la demanda, pues, como arriba se ha razonado, partimos de la realidad que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel de información sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado (años 1997 a 2011), y que necesariamente ha distorsionado el mercado y por ello ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones. Como recuerda la Guía Práctica de la Comisión, con referencia al informe Oxera, 'Basándose en los datos obtenidos, este estudio concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos'(apartado 142), añadiendo seguidamente que 'Según este estudio, los costes excesivos observados varían considerablemente (en algunos cárteles el coste excesivo era incluso de más del 50 %). Cerca del 70 % de todos los cárteles contemplados en este estudio tienen un coste excesivo de entre el 10 % y el 40%. El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%'(apartado 143).

Una plasmación del grado de dificultad existente para lograr una correcta cuantificación del daño ocasionado por estas prácticas colusorias aparece expuesto en la Comunicación de la Comisión cuando en su apartado 69 señala que 'Al abordar la repercusión en una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener que considerar tres elementos relacionados con el perjuicio por el que un comprador directo o indirecto puede reclamar una indemnización: el sobrecoste, el efecto precio relacionado con la repercusión y el efecto volumen relacionado con la repercusión. Los órganos jurisdiccionales nacionales y los peritos económicos pueden optar por calcular estos tres elementos de forma secuencial, es decir, en un procedimiento en tres pasos que se expone a continuación'.

A propósito de la posibilidad de aplicación ratione temporisde la facultad de estimación judicial del daño recogida en el art. 17-1 de la Directiva 2014/104/UE, la STJUE de 22 junio 2022 (asunto C-267/20) señala lo siguiente: '80.- Por lo que respecta, en primer lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 en el caso de autos, procede recordar que del tenor de esta disposición resulta que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles. 81.- Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido. 82.- En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción. 83.- Como ha señalado el Abogado General en el punto 73 de sus conclusiones, el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 no impone una nueva obligación material que recaiga sobre alguna de las partes del litigio de que se trate. En cambio, esa disposición -y, más concretamente, su segunda frase- tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia. 84.- En este contexto, debe recordarse que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las normas relativas a la carga de la prueba y al nivel de prueba exigido se califican, en principio, de normas procesales (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2016, Eturas y otros, C-74/14 , EU:C:2016:42 , apartados 30a 32). 85.- Por lo tanto, procede considerar que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de dicha Directiva. 86.- A este respecto, según la jurisprudencia recordada en el apartado 31 de la presente sentencia, se considera en general que las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en la que entran en vigor. 87.- Ha de recordarse igualmente que, en virtud del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104, los Estados miembros debían asegurarse de que ninguna medida nacional adoptada con el fin de cumplir con las disposiciones no sustantivas de esa Directiva se aplicase a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014'.

De esta manera el TJUE concluye que una demanda como la que nos ocupa que aparece presentada después del 26 diciembre 2014 y después de la fecha de transposición de la Directiva 2014/104/UE al ordenamiento español, lo dispuesto en el art. 17-2 resulta aplicable ratione temporisa dicha acción.

Por ello este Tribunal opta por acudir a la vía de la estimación judicial del daño, partiendo para ello de la dificultad de precisar en la época en que tuvo lugar la adquisición de los vehículos el grado de repercusión que tuvo el incremento de los precios en la reducción de las compras y con ello el reajuste de tales precios -la llamada elasticidad de la demanda- y la posibilidad del demandante de poder acogerse a descuentos conforme al margen de ventas de las empresas distribuidoras.

En esta situación parece oportuno acoger el criterio seguido por otros Tribunales que vienen estableciendo una horquilla de sobrecoste en el cártel de camiones que oscila en un porcentaje de entre un 5% y un 10%. Llevando lo anterior al caso examinado, es por lo que parece oportuno fijar este incremento en un 8 % en lo que respecta al camión matrícula ....NGR que fue adquirido en el año 2007, procediendo acoger parcialmente en este punto el recurso de 'VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH'.

SEXTO: La exclusión del vehículo matrícula ....KRW

Por lo que respecta al camión matrícula ....KRW que fue adquirido en el año 2003, la Sentencia apelada desestima la reclamación de la actora toda vez que la Decisión expresamente establece que 'VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH' solo está afectada por ella desde el 20 enero 2004 y hasta el 18 enero 2011.

En el recurso presentado por 'GRUASPOR, S.L.' se alega a este respecto que AB VOLVO, como sociedad matriz, es responsable solidaria de la infracción cometida y ejerció una influencia decisiva sobre sus filiales, tal y como se expone en la propia Decisión.

El motivo de apelación debe ser rechazado. Lo que la Decisión señala con relación a 'VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH' en su apartado 98 b) es su responsabilidad solidaria 'como participante directo, por su participación en la infracción desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011 y, como sucesor legal y económico, por la participación de Renault Trucks Deutschland GmbH en la infracción desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011'.

Y por lo que respecta a la matriz AB VOLVO, lo que la Decisión establece con relación a la filial aquí demandada en el apartado 99 es lo siguiente: 'AB Volvo reconoció que, como empresa matriz, ejerció una influencia decisiva sobre su filial Renault Trucks SAS desde el 2 de enero de 2001 hasta el 18 de enero de 2011; sobre su filial Volvo Group Trucks Central Europe GmbH (incluida su condición de sucesora jurídica y económica de Renault Trucks Deutschland GmbH) desde el 20 de enero de 2004 hasta el 18 de enero de 2011; y sobre su filial Volvo Lastvagnar AB desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011'.

El planteamiento de la demanda, al dirigir la acción frente a 'VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH', es imputar a la sociedad demandada las consecuencias de su participación directa en la infracción en el período de tiempo comprendido entre el 20 enero 2004 y el 18 enero 2011, sin que sea posible extender esta responsabilidad a un momento precedente (año 2003) pues la Decisión no contempla la existencia de infracción en dicho momento con relación a la sociedad demandada ni tampoco con relación a la matriz AB VOLVO a propósito de sus vínculos con dicha filial.

SEXTO.- Los intereses legales

La Directiva de daños recoge en su considerando 12 que con la regulación que contiene se confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión. En este sentido se alude a que el pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios.

Por su parte la Guía práctica establece en su apartado 20 lo siguiente: 'La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados'.

Estas consideraciones se admiten como válidas y consecuentemente se acoge como referencia temporal de la causación del daño al actor el de la fecha de la adquisición del camión, debiendo devengarse los intereses legales desde ese momento hasta la presentación de la demanda, por lo que la reparación íntegra del perjuicio se calculará bajo tales parámetros. Y de esta manera la condena a dicha resultante devengará a su vez el interés legal desde el momento de la interpelación judicial.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

FALLO

Que estimando parcialmente los recursos de apelación presentados por 'VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH' y por 'GRUASPOR, S.L.' frente a la Sentencia de 17 noviembre 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 289/2019, debemos REVOCARLA para en su lugar fijar la indemnización conforme se establece en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, con aplicación de los intereses descritos en su fundamento de derecho sexto. No ha lugar a realizar imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación presentados por 'VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH' y por 'VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIA, S.A.' frente a la Sentencia de 17 noviembre 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 391/2019, debemos REVOCARLA para en su lugar fijar la indemnización conforme se establece en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, con aplicación de los intereses descritos en su fundamento de derecho sexto. No ha lugar a realizar imposición de las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal que corresponda.

MODO DE IMPUGNACION.-Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso)establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.