Sentencia CIVIL Nº 902/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1302/2015 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 902/2016

Barcelona, a veintidós de noviembre de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Anna María García Esquius

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1302/2015

Medidas derivadas de divorcio n.: 685/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 45 de Barcelona

Objeto del recurso: aumento de la pensión de alimentos a 3.990 euros al mes con efectos retroactivos y concesión de prestación compensatoria 1.500 euros al mes durante 15 años y de compensación económica de 152.000 euros

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba.

Apelante: Leocadia

Abogada: S. Giménez-Salinas Colomer

Procuradora: A. Portabella Omedes

Apelado: Miguel Ángel

Abogado: O. Boixadera Mitjana

Procurador: R. Ros Fernández

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 8 de julio de 2014 el Sr. Miguel Ángel presentó demanda de divorcio, en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde la disolución del vínculo matrimonial, así como (como pedimentos principales) la guarda compartida de la hija menor, según plan de parentalidad, que no se fije atribución de uso de vivienda (se asigne a la madre por seis meses) y cada progenitor haga frente a los gastos de mantenimiento (hay otras peticiones alternativas). Relata que, casados los litigantes en 1985 y con dos hijos, Belarmino y Remedios , nacidos en 1993 y 2000, se rigen por el régimen de separación de bienes y da cuenta de ingresos y gastos.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sra. Leocadia contesta y alega que el esposo es auditor de cuentas, ostenta múltiples cargos y se ha dedicado a la política, no prestando cuidados a los hijos. Defiende una guarda materna (ya no en apelación), con detallado plan de parentalidad. Lista gastos, incluidos los de ocio, y pide el uso de la vivienda, se apruebe el plan, que el padre pague directamente los gastos de formación, seguro médico y suministros y abone 1.900 euros al mes de alimentos (incluye servicio doméstico) o, en otro caso, 3.990 euros al mes y 90% de gastos extraordinarios. Reconviene para reclamar 1.500 euros al mes durante 15 años de prestación compensatoria y una compensación económica de 387.111,53 euros.

El Sr. Miguel Ángel contesta a la reconvención y dice ganar 5.925 euros al mes. Niega que la esposa trabajara para él, ni para la casa (tenían servicio doméstico) y rechaza que haya desequilibrio por la ruptura. Fija el máximo de la compensación en 59.129 euros.

La Sentencia recurrida, de fecha 6 de julio de 2015 , estima que cabe una guarda compartida (de reparto temporal desigual), considera el interés de la madre el más necesitado en cuanto a vivienda, valora que el padre tiene el 85% de DIRECCION000 (que entiende activa), además de ser socio de DIRECCION001 , estudia los ingresos de la madre y los gastos de los hijos, rechaza que haya desequilibrio y valora los patrimonios y, en suma, estima en parte la demanda y lo solicitado en la demanda reconvencional por la demandada y acuerda la disolución del matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1.- En cuanto a la guarda y custodia de la hija menor de edad Remedios , la custodia será compartida con la siguiente distribución de tiempo: el padre estará con la menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar y un día intersemanal que será el miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada al centro escolar y el resto del tiempo durante el período lectivo permanecerá con la madre. En cuanto a las vacaciones de navidad serán por mitades, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y en los impares al padre, sin embargo, el día de navidad siempre lo pasará con la madre y el día de reyes con el padre. Las vacaciones de semana santa serán por mitad, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y en los impares al padre. En las vacaciones de verano serán durante el mes de agosto correspondiendo la primera quincena en los años pares a la madre y en los impares al padre. 2.- Se atribuye a la esposa temporalmente el uso de la vivienda conyugal de la CALLE000 , asumiendo el esposo todos los gastos de dicha vivienda con la obligación de substituir el uso de la vivienda de la CALLE000 por el uso de la vivienda de la CALLE001 que se atribuiría a la esposa por un plazo de 15 años sin obligación del esposo de abonar los gastos de dicha vivienda (dice en Auto de aclaración que el esposo asumirá todos los gastos, lo que incluye también los consumos, de la vivienda conyugal de la CALLE000 , y en caso de sustituirse el uso de dicha vivienda por la vivienda de la CALLE001 cesará la obligación de abonar directamente los gastos de la vivienda siendo éstos a cargo de la esposa estando comprendidos en la pensión de alimentos y en un segundo Auto precisa que el esposo asumirá todos los gastos, lo que incluye también los consumos, de la vivienda conyugal de la CALLE000 , y en caso de sustituirse el uso de dicha vivienda por la vivienda de la CALLE001 cesará la obligación de abonar directamente los gastos de la vivienda siendo éstos a cargo de la esposa estando comprendidos en la pensión de alimentos). 3.- Como pensión alimenticia para ambos hijos menores el padre abonará a la madre la suma de 2.800 euros y también el padre además de la pensión de alimentos se hará cargo del pago de todos los gastos de la vivienda de la CALLE000 mientras tenga atribuido su uso la esposa, y en cuanto el padre sustituya el uso de la vivienda de la CALLE000 por el de la CALLE001 por un plazo de 15 años, los gastos de la vivienda en su totalidad quedarán incluidos en la pensión de alimentos. Los gastos extraordinarios se abonarán en la proporción del 70 por ciento el padre y el 30 por ciento la madre (dice el Auto de aclaración que en relación a los gastos extraordinarios será necesaria la comunicación previa para su realización y en caso de desacuerdo resolverá la autoridad judicial, a excepción de los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica y que los gastos de matrículas de los hijos están incluidos en la pensión de alimentos y en un segundo Auto que en relación a los gastos extraordinarios será necesaria la comunicación previa para su realización y en caso de desacuerdo resolverá la autoridad judicial, a excepción de los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica y que los gastos de matrículas de los hijos están incluidos en la pensión de alimentos). La pensión de alimentos se pagará en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, además de que el esposo abone las matrículas de los estudios de ambos hijos. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. 4.- No ha lugar a fijar prestación compensatoria en favor de la esposa. 5.- Se fija como compensación económica en favor de la esposa la cantidad de 59.129 euros. 5.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente Sra. Leocadia argumenta que no se valoran bien las pruebas y que el actor oculta sus ingresos. Añade que la pensión de alimentos no cubre los gastos de la vivienda. Mantiene sus pretensiones de alimentos y pensión compensatoria, pero rebaja a 152.142 euros su pretensión de compensación económica.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que las cantidades concedidas son suficientes.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 29 de enero de 2016. La Sala ha acordado por Auto de fecha 4 de febrero de 2016, no ha lugar a la admisión de la prueba solicitada por la parte apelante, y se ha señalado el dia 8 de noviembre de 2016 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LOS ALIMENTOS

El actor no ha sido transparente en aportar sus ingresos y medios de vida. En el IRPF de 2011 el padre declara el equivalente a unos 1.560 euros netos al mes; 3.700 en 2012; 2.755 en 2013. No acompaña las declaraciones posteriores. Libra facturas mensuales de 6.500 euros netos al mes en 2014, una de septiembre es de 7.500. En la contestación a la reconvención dice ganar sólo 5.925 euros al mes. Dice pagar por IVA, pero no queda suficientemente acreditado lo que pueda suponer. En 2013 DIRECCION000 tenía activos de unos 300.000 euros y produjo ganancias o beneficios de 98.000. Se declaraban pagos sometidos a IRPF, del Sr. Miguel Ángel , de unos 2.700 euros netos al mes.

El día del juicio, dice que en 2014 tenía 5 empleados, una cifra de negocio en DIRECCION000 de 260.000 euros y 77.000 euros de beneficios para la empresa; afirma que tenía el 85% de DIRECCION000 y que percibe ahora 84.000 euros de ingresos para él en DIRECCION001 ; en 2014 ya no trabajaba en el Consell Tributari; tiene un plan de jubilación de 35.000 euros; dice tener el 15% de DIRECCION001 , empresa que factura 1,5 millones de euros al año y cobra 5.695 euros al mes, dice que son 7 socios, y compromete a aportar documentos, pero no lo hace.

Sin embargo, al menos hasta 2008 era socio profesional de DIRECCION000 y esta empresa no consta de baja en el Registro de Auditores hasta 2015. No se prueban sus resultados económicos. Y en 2014 figura como socio de DIRECCION001 , al 20% del total (f.736), y no consta el valor de sus participaciones, ni el valor de la clientela que aportó a la nueva firma, pero sí un volumen de negocio de 3,5 millones de euros (f.756) en 2013 (no 1,5). El perito Sr. Aurelio fija el valor total de su patrimonio neto en 219.619 euros, pero no es este el valor de las participaciones del actor, ni se puede deducir de la cifra de negocio, o de la tesorería.

Figura o ha figurado como consejero y administrador concursal de diversas empresas. En DIRECCION000 , era personal clave de dirección (85.000 euros de la partida para 2013), con el 85% de las participaciones. En suma, desde la perspectiva de fijación de alimentos para los hijos, cabe presumir una retribución complementaria importante, situando los efectos de la carga de la prueba en la falta de diligencia del alimentante. Los beneficios no aclarados (cifras reconocidas de 77.000 y 98.000) venían a suponer, a una participación del 20%, al menos otros 1.500 euros al mes.

Hay que concluir que sus ingresos netos mensuales no son inferiores a unos 8.500 euros al mes.

La esposa cobra 1.500 euros al mes y no es razonable defender que lo asigna a las atenciones de su madre, que es la titular de la casi totalidad de las acciones de DIRECCION002 (aporta justificantes de transferencias a su favor y, en todo caso, el destino que dé a su dinero es cosa suya). Es administradora solidaria de DIRECCION002 , empresa con un capital de 2.572.000 euros. Cobra otros 800 de un alquiler. En el IRPF de 2013 declara el equivalente a unos 1.460 euros netos al mes. Sus ingresos quedan fijados en unos 2.300 euros al mes.

Conforme a las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial el padre debería abonar unos 1.031 euros de pensión de alimentos, con excepción de los gastos de educación y vivienda. Éstos últimos no son asumidos por el padre cuando se produzca el cambio de vivienda, lo que no exime a la madre, según pronunciamiento de sentencia no apelado, de los gastos de la vivienda del art. 233-23 CCCat a partir del traslado.

Los estudios del hijo mayor cuestan unos 11.000 euros al año ( DIRECCION003 ), son unos 900 euros al mes, y unos 700 los de la hija. El seguro son unos 200 euros. La asistenta cobra 635 euros al mes. Los gastos de suministros son elevados y los de comunidad ascienden a unos 500 euros al mes (parking incluido). No obstante, las partes están conformes en que la madre con los hijos se traslade a otro domicilio.

Con todos estos datos, la Sala considera que la cifra fijada en la sentencia (2.800 euros al mes), es correcta. No es preciso pronunciarse en cuanto a efectos retroactivos.

2. LA COMPENSACION ECONÓMICA POR RAZÓN DE TRABAJO

No hay que analizar si hubo o no dedicación sustancialmente mayor de la esposa a las tareas del hogar, porque el marido lo admite, al tolerar la sentencia apelada, de modo que lo único que hay que hacer es revisar los cálculos. No obstante se observa que recibía considerable ayuda del servicio doméstico.

La Sala prescindirá de los céntimos en sus valoraciones. Sobre el patrimonio, el esposo dice que las valoraciones del Sr. Aurelio son exageradas, pero no aporta otra pericial de contraste y se limita a sostener que solo una parte del piso de CALLE000 (el 38,46%) es patrimonio generado nuevo y que la hipoteca de DIRECCION004 es de un determinado importe (pero no lo prueba).

El patrimonio final del marido está constituido por:

a) La vivienda familiar, sita en la CALLE000 : fue comprada en 1996 por 390.671 euros; dice el esposo que se pagó en parte con dinero de anterior vivienda familiar (40 millones de pesetas sobre 65, es decir, el 61% del precio y del valor es subrogado) que, a su vez, había sido comprada con dinero suyo privativo y de sus padres. Queda acreditado en tanto la finca de DIRECCION005 se vende el 30 de mayo de 1996 y sólo 13 días después (el 13 de junio de 1996) se compra la de CALLE000 ; pero los litigantes contrajeron matrimonio el 11 de octubre de 1985, por lo que, aunque sea anterior al matrimonio la escrituración de la finca de la DIRECCION005 (un parking), la casa de la misma dirección se compra el 18 de octubre de 1985 (f.400 v.), constante ya el matrimonio y se debe computar en el patrimonio final del marido. Se vendieron ambos inmuebles por 40 millones de pesetas pero no hay subrogación real; el precio de compra de la casa de CALLE000 , a nombre exclusivo del esposo es con dinero de inmueble adquirido después de la boda. El perito Sr. Aurelio , censor jurado, la valora en 1.045.203 euros, un 25% más que el precio de mercado, por tener un premio FAD de arquitectura, y la Sra. Teodora , API, la valora en 731.358 euros; estaremos al primer valor pero sin el sobre valor que le atribuye, pues no queda demostrado que una finca con premio arquitectónico se venda en el mercado un 25% más cara, y acogemos este peritaje por la calidad técnica superior del perito, aunque ponderando también el precio que facilita el API; serán, pues, 783.750 euros;

b) Las dos plazas de aparcamiento según el Sr. Aurelio valen 40.994 euros;

c) La finca de DIRECCION004 (comprada en 1998 por 24 millones de pesetas) se valora por el Sr. Aurelio en 242.627 euros, descontada la carga hipotecaria, y a ello estaremos pues la carga de la prueba era de la actora y aunque la Sra. Teodora la valore en 278.309 euros, más que el perito de la esposa, dada también la duda de la preferencia de su valoración como API sobre la de un Auditor y Censor de Cuentas;

d) Los beneficios por la venta de la finca de CALLE002 , sede de la empresa DIRECCION000 , en 2013 (precio de 282.258 euros), no se pueden computar al no haber sido el Sr. Miguel Ángel titular de la finca, ni haber prueba suficiente del valor que haya podido revertir en la participación societaria en DIRECCION000 ni en DIRECCION001 , carga de la prueba que correspondía a la esposa;

e) La mitad de la casa de CALLE001 vale según el perito de la mujer, 274.047 euros, pero fue adquirida antes de la celebración del matrimonio (Registro de la Propiedad, año 1979, f.321 v.);

f) El plan de jubilación que reconoce en confesión, de 35.000 euros.

El patrimonio final de la mujer está constituido por la FINCA000 . de DIRECCION006 , comprada en 1999, su valor catastral, 56.293 euros (acabó ya el pago del préstamo hipotecario). Sostiene que fue adquirida a título gratuito, por donación de sus padres, pero en el Registro de la Propiedad figura como fruto de compraventa; su propio perito fija su valor en 233.491 euros, a lo que estaremos (la Sra. Teodora lo valora en 248.728 euros, más que el perito de la esposa).

En suma, no hay donaciones que computar, ni atribuciones patrimoniales y el diferencial de patrimonios asciende 868.880 euros. El matrimonio ha durado casi treinta años y entendemos adecuado un porcentaje de en torno al 14% de compensación (la esposa tuvo ayuda importante en la casa), lo que deja la cifra en 121.643 euros, que se redondea a 120.000 euros.

3. LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA

La esposa no ha trabajado y se ha dedicado a la casa (con ayudas) y a la crianza de los hijos. Tiene 48 años, unos ingresos de 2.300 euros al mes y perspectivas de una herencia notable. El divorcio no le produce desequilibrio, pues puede mantener un nivel de vida elevado, teniendo en cuenta la compensación económica que recibe.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de fijar la compensación económica en 120.000 euros. 2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.