Sentencia CIVIL Nº 902/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1395/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001395/2016

K

SENTENCIA NÚM.: 902/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 001395/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000014/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAGUNTO, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC, SA, representado por el Procurador de los Tribunales VICENTE CLAVIJO GIL, y asistido del Letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA y de otra, como apelados a Otilia representado por el Procurador de los Tribunales JOAQUIN GARCIA BELMONTE, y asistido del Letrado MARÍA PILAR CHIRIVELLA MARTÍ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAGUNTO en fecha 27/04/15 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR EN SU INTEGRIDAD la demanda de Juicio Ordinario instada por el procurador de los Tribunales Sr. García Belmonte en nombre y representación de Dª . Otilia e interpuesta frente a CATALUNYA BANC S.A. Y DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes contratos del contrato de cuenta de valores de 22/04/2004, de la orden de compra de las Participaciones Preferentes serie A Caja Catalunya Banc Preferential Issuance Limited suscrita en fecha 26/04/2004, de la orden de compra de las Participaciones Preferentes serie A Caja Catalunya Banc Preferential Issuance Limited suscrita en fecha 11/02/2005, de la orden de compra de las Participaciones Preferentes serie A Caja Catalunya Banc Preferential Issuance Limited suscrita en fecha 05/08/2005, de la orden de compra de las Participaciones Preferentes serie A Caja Catalunya Banc Preferential Issuance Limited suscrita en fecha 02/09/2005, y de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones Catalunya Caixa de fecha 17/06/2013. CONDENANDO a la entidad bancaria a reintegrar la Sra. Otilia el importe de 12.000 euros más los intereses legales de dicha cuantía en concepto de daños y perjuicios causados, minorándose de dicha cuantía, la cuantía abonada por la entidad por la venta de acciones, así como la cuantía de los rendimientos obtenidos por la demandante durante la vigencia del contrato, cuantía ésta última que se determinará en fase de ejecución.

Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de los intereses legales correspondientes, así como a las costas procesales que se hayan devengado en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de CATALUNYA BANC SA se formula recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sagunto de 27 de abril de 2015 cuya parte dispositiva ha quedado literalmente transcrita en el antecedente primero de la presente resolución (al que ahora nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones), relativa al procedimiento ordinario seguido a instancia de DOÑA Otilia frente a la anteriormente expresada, en ejercicio de la acción principal de nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes descritas en la demanda, y subsidiarias de resolución y resarcimiento de daños y perjuicios.

La entidad demandada recurrente (folios 200 y sucesivos del proceso), alega los siguientes motivos de apelación:

1) Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito, conforme al contenido de las resoluciones judiciales que cita en sustento de su tesis. Argumenta que la demandante decidió vender las acciones ordinarias al FGD por lo que dejó de ostentar su titularidad con la consecuente pérdida de legitimación para el ejercicio de la acción de anulación.

2) Error de valoración de la prueba. Caducidad de la acción ( artículo 1301 del Código Civil ). Argumenta que la consumación del contrato a efectos del dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad tiene lugar cuando se produce el desembolso de la cantidad pactada y el contrato empieza a surtir sus efectos. E invoca y transcribe, nuevamente, los pronunciamientos judiciales concordantes con su alegato.

3) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio de consentimiento.

4) Error en la valoración de la prueba: deber de diligencia del inversor conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que declara que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de las condiciones del producto que sean de su interés.

5) Error en la valoración de la prueba. Confirmación tácita de la inversión y la aplicación de la doctrina de los actos propios, atendido el hecho de que la demandante procedió voluntariamente a la venta de las acciones y puso final a la relación contractual entre las partes, amén de haber aceptado los pagos en cumplimiento del contrato, mostrando su voluntad de valerse de los efectos positivos.

Terminaba por suplicar la estimación del recurso, la revocación de la Sentencia de instancia y la absolución de la entidad de los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas en la instancia a la parte actora.

La representación de Doña Otilia se opuso al recurso de apelación articulado por CATALUNYA BANC SA por las razones que constan, en extenso, al folio 238 y sucesivos de las actuaciones, argumentando, en síntesis, que: 1) La actora ostenta legitimación pues el hecho de que haya procedido a la venta de las acciones y no pueda restituirlas no supone imposibilidad de ejecución, e invoca las resoluciones judiciales que estima de aplicación al caso, 2) La improcedente alegación de error de valoración probatoria esgrimida de adverso en relación con el cómputo para el ejercicio de la acción, haciendo nuevamente cita de pronunciamientos judiciales acordes a la posición que defiende; 3) El vicio de consentimiento está acreditado y concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su estimación, también con abundante transcripción de resoluciones judiciales; 4) Infracción del deber de información en contraposición al deber de diligencia que se invoca de contrario, máxime cuando su representada ostenta la cualidad de consumidor y se le ofreció el producto como si de un plazo fijo se tratara. 5) No es de aplicación la doctrina de los actos propios que se alega por la recurrente. E interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición a la demandada de las costas procesales.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal procederá a resolver las cuestiones que son objeto de controversia en la alzada de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

2.1. Sobre la legitimación de la actora.

A tenor de las alegaciones de las partes ni es hecho controvertido la adquisición de las participaciones preferentes (cuyas ordenes de compra están acreditadas en autos), ni el canje operado, ni la ulterior venta de las acciones canjeadas.

Esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de 11 de febrero de 2015 recaída en el Rollo de Apelación 764/2014 (que cita otras anteriores y se reitera en otras posteriores), en un supuesto en el que tras el canje obligatorio se procedió a la venta de las acciones resultantes del mismo - durante la sustanciación del procedimiento judicial - , y en el que se había ejercitado tanto la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento como la acción del artículo 1101 del C. Civil - también ejercitada en el caso que ahora nos ocupa al postular el resarcimiento de daños y perjuicios 'por el negligente asesoramiento e incumplimiento de las obligaciones de información y asesoramiento' según consta en la petición subsidiaria del suplico -, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los efectos de la venta voluntaria sobre las distintas acciones ejercitadas, declarando la improsperabilidad de la acción de anulabilidad al no ser posible la recíproca restitución de prestaciones, procediendo a la estimación de la de resarcimiento de daños y perjuicios. Decía en relación con la primera de las acciones que:

'Después de presentada la demanda y a finales de diciembre de 2012 y principios de Enero de 2013, la demandante procede a vender las acciones de ... objeto de aquel canje, obteniendo un numerario bruto de ... euros, total ... euros (sin distinguir el porcentaje que corresponde a las acciones obtenidas por el canje de las subordinadas y por el de las preferentes).

Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad " pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC )." Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo " pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende"'.

Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas (y entre ellas, la Sentencia de 18 de mayo de 2015, Rollo 28/2015 ), consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - ejercitada en la litis - quedó extinguida por la venta de las acciones canjeadas, al suponer la transmisión a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

Ello supone la estimación del primero de los motivos del recurso de apelación y el necesario pronunciamiento del Tribunal con respecto a la acción subsidiariamente ejercitada en la demanda, pues como se ha indicado anteriormente, la actora, para el caso de no prosperar pedía el resarcimiento a la indemnización de daños y perjuicios con sustento en la negligente actuación de la entidad demandada con ocasión de la suscripción de participaciones preferentes por la actora. Su perfil se describe en la demanda (limpiadora con estudios medios y baja capacidad económica) y se reprocha la actuación de la entidad demandada por haberle descrito el producto con las mismas condiciones de los 'plazos fijos' por disponibilidad y ausencia de riesgo.

Y para concluir este apartado y como quiera que la demandada había alegado la caducidad de la acción de anulabilidad, bastará con decir que no procede la resolución de este extremo por la propia desestimación de la pretensión de la actora en lo que a la misma se refiere.

2.2. Se reconoce, sin embargo, legitimación para el ejercicio de la acción subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios, como ya se había apuntado.

Hemos de partir de cuanto tenemos expuesto en Sentencias de 11 de Mayo de 2015 (rollo 17/15 , Ponente Sra. Gaitón Redondo) y 15 de septiembre de 2015 (Rollo 441/2015), en supuestos en que se ejercitaba la acción por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 del C.Civil , y en las que argumentamos que para su éxito no se exige la acreditación de existencia de error en el consentimiento, ni es aplicable el artículo 1309 del C. Civil , debiéndose determinar si en el caso concreto la demandada incumplió, o no, las obligaciones que le incumbían, determinantes del deber de resarcir el perjuicio sufrido.

2.3. De la prueba aportada al proceso, y en concreto de los documentos obrantes a los folios 79 y 83 a 85 (extracto de adquisiciones y órdenes de compra de 11 de febrero, 5 de agosto y 2 de septiembre de 2005) no puede concluirse que al tiempo de las respectivas operaciones que describen, la actora fuera informada del verdadero alcance y de los riesgos que entrañaba la adquisición de tales productos para su patrimonio. En la orden de compra de 11 de febrero de 2005 - como en las demás aportadas al proceso - se indica, en cuanto al perfil del producto su carácter conservador y se contiene de forma expresa una 'indicación' para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' - lo que induce al error en la contratación atendida la verdadera naturaleza de los productos adquiridos.

Por otra parte, ni siquiera se ha podido aportar la totalidad de los documentos contractuales relativos a las adquisiciones realizadas por la actora, pues no se ha podido traer la orden de compra correspondiente al mes de abril de 2004 (reflejada en el extracto) por importe de 6000 euros, limitándose el documento expedido por la entidad demandada (al folio 79) a enumerar las operaciones de forma que sólo constan fechas, importes, cotización, retención y gastos, con la addenda 'NO EXISTEN MÁS DATOS'.

Relevante, por otra parte, el importe de las operaciones: una de 6000 euros (la más cuantiosa), otra de 3000 y tres de 1000 euros cada una de ellas. Tales cantidades revelan la capacidad económica de la demandante acorde a su perfil y refuerzan la tesis de su convencimiento de estar operando como en un plazo fijo.

De lo expuesto se concluye en la falta de acreditación por la entidad demandada del cumplimiento del deber de información acerca de los aspectos esenciales del negocio y de los concretos riesgos que comporta, lo que implica la existencia del incumplimiento contractual determinante del nacimiento del deber de reparación del perjuicio sufrido y la consecuente estimación de la demanda por la expresada acción resarcitoria deducida con carácter subsidiario.

Como hemos declarado en reciente Sentencia de 13 de abril de 2016 (Rollo de Apelación 1350/15 . Pte. Sr. Caruana Font de Mora) 'la invocación a la diligencia del inversor resulta inaceptable en la tesitura expuesta pues la tesis del recurrente en el presente caso determinaría que es el cliente quien debe procurarse la información e informarse y no quien tiene la imposición legal de su prestación, siendo línea constante en la posición del Tribunal Supremos desde la sentencia de 18/4/2013 que la información debe ser dispuesta por la entidad comercializadora al cliente y no es éste quien debe desplegar la actividad informativa.'

2.5. Consecuencia de la estimación de la acción subsidiaria ejercitada por la actora, procede que la sala se pronuncie ahora sobre la cuantificación del perjuicio.

Este Tribunal, en la Sentencia de 13 de abril de 2016 declaró que si en principio el importe de los daños es la diferencia entre el importe de la inversión menos el importe de la venta del producto objeto del canje, a dicho importe 'es necesario restar la cantidad que el actor obtuvo por los rendimientos de dichos productos que está justificada con la documental aportada...'

Revisada por la Sala la documentación obrante en autos, y teniendo en cuenta las fechas de las respectivas adquisiciones de las participaciones preferentes a que se refiere este proceso, así como los respectivos extractos aportados por la actora y por la demandada resultan los siguientes conceptos:

Minuendo: 12.000 euros (resultante de sumar las diversas inversiones descritas en la demanda relativas a la adquisición de participaciones preferentes, cantidad que no es controvertida)

Primer sustraendo: 3994, 61 euros (resultante de sumar el valor obtenido de la venta de las acciones al Fondo de garantía de Depósitos)

Segundo sustraendo: 2.293, 41 euros correspondientes a los rendimientos percibidos por la demandante.

Tales cantidades no han sido discutidas por la parte demandada en cuanto a su importe.

Consecuencia de lo anterior el resto es CINCO MIL SETECIENTOS ONCE EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO, cantidad en que se cifra el perjuicio sufrido por la demandante, resultado de la siguiente operación: 78.000 - (3994, 61 + 2293, 41) = 5.711, 98 euros (s.e.u.o).

No procede acoger la pretensión formulada por la actora consistente en sumar el triple del interés legal, pues la acción resarcitoria tiene por objeto reequilibrar la economía del acreedor tras el daño patrimonial sufrido a causa del incumplimiento ( STS de 14 de febrero de 2007 ), siendo constante doctrina jurisprudencial la que afirma que incumbe al reclamante la carga de la prueba de su existencia.

2.3. Sobre el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva una estimación parcial de la demanda e implica, conforme al tenor del artículo 394 de la LEC que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica, respecto de las costas de la alzada, que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad (398 LEC) y la restitución al apelante del importe del depósito constituido para recurrir a tenor de la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sagunto de 27 de abril de 2015 , que revocamos parcialmente en el sentido de desestimar la acción de anulabilidad instada y acoger la de resarcimiento de daños y perjuicios, fijando en CINCO MIL SETECIENTOS ONCE EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO, la cantidad que la expresada demandada habrá de abonar a la demandante, más los intereses legales de la expresada cantidad incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, debiendo soportar cada una de las partes las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se hace pronunciamiento impositivo respecto de las costas de la apelación. Procédase a restituir a la parte apelante el importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.