Sentencia CIVIL Nº 902/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 428/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000428/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.902/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000244/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª.
Estefanía representado por el/la Procurador/a Dª. CARMEN VIÑAS ALEGRE y defendido por el/la Letrado/a
Dª. Estefanía y de otra como demandado, D. Melchor no personado. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 9-3-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra Asins Hernandis en nombre y representación de D.ª Estefanía , contra D. Melchor (rebelde), debo acordar la modificación de las medidas definitivas de divorcio, dictada en autos nº 613/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en el sentido siguiente : 1.- Atribuir a D.ª Estefanía el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor Salome , 2.- Las visitas de la hija Salome se realizarán en el punto de encuentro familiar de DIRECCION000 , previa entrevista con el personal de dicho punto que fijará si procede la realización de visitas y en caso positivo, la duración y modalidad de las mismas, todo ello previo informe que se remitirá a este Juzgado y del que se dará cuenta a las partes para que manifiesten lo que a su derecho convenga; en caso positivo dicho régimen de visitas tendrá una duración de un año en el que el PEF, una vez iniciado el mismo, deberá remitir informes con una periodicidad de tres meses a los efectos de tener conocimiento de la evolución del régimen de visitas y si procede su mantenimiento, reducción o ampliación, en caso de que las mismas no se desarrollen correcta o adecuadamente para el interés de la menor en el período de tiempo fijado en la sentencia se suspenderá definitivamente el régimen de visitas.

Todo ello sin formular expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25-10-2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Dª Estefanía se impugna la resolución recurrida que solo parcialmente ha estimado su pretensión de modificar la sentencia convenida de divorcio en los términos interesados en su demanda.

Fundamenta su recurso en una errada valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador de instancia.



SEGUNDO.- Insta la recurrente su demanda de modificación para que , en primer lugar, se le prive al progenitor de la patria potestad, o, subsidiariamente se le atribuya en exclusiva su ejercicio y, en segundo lugar, para que se le prive del derecho de visitas, manteniendo el resto del convenio de la sentencia matrimonial anterior que es la de divorcio. El progenitor es declarado en rebeldía y no comparece al acto del juicio , pero sí lo hace ante el perito judicial que ha elaborado el informe obrante a autos en los folios 126 bis y ss.

Dicho informe tenía por objeto la capacidad parental del progenitor y la posible existencia de anomalías en su comportamiento. Ratificada dicha pericial al acto del juicio se ha concluido que no hay impedimentos que le imposibiliten de cumplir su función parental.

Las partes se casaron en el año 1998, otorgaron capitulaciones matrimoniales en fecha 22 de febrero de 2000 rigiendo su matrimonio el régimen de absoluta separación de bienes. De dicho matrimonio nació Salome el NUM000 de 2005. Se divorciaron de mutuo acuerdo por sentencia de 1 de octubre de 2010 .

Obtuvo la nulidad de su matrimonio y el reconocimiento de su eficacia. En la sentencia de divorcio se pactó por las partes la guarda y custodia materna , una pensión alimenticia de 300 euros mensuales y el pago por mitad de determinados gastos relativos a la escolaridad bilingüe de la menor y a sus gastos extraordinarios.

Pero , para el caso que aquí interesa, se pacto un amplio régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes a la entrada del mismo, y cuando así pudiera dos tardes semanales , además de la mistad de las vacaciones.

Como quiera que al instar la demanda de modificación se solicitó como medida cautelar la suspensión del régimen de visitas, se acordó por resolución de 25 de mayo de 2015 derivar las mismas al PEF de DIRECCION000 .

La sentencia de instancia acuerda la petición subsidiaria en cuanto a la patria potestad, otorgando su exclusivo ejercicio a la progenitora y en cuanto a las visitas las deriva al Punto de Encuentro de DIRECCION000 .



TERCERO.- En cuanto al primer motivo del recurso, se impugna que se haya estimado la petición subsidiaria ( suspender el ejercicio) y no la principal (privar de la titularidad) , en orden a la patria potestad , el recurso debe ser desestimado.

En efecto, el artículo 170 del Código Civilprevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que el progenitor incumpla tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para la hija ,pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. Dice la sentencia del TS de 6 junio 2014 , que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 CC , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada .

Pues bien la prueba que ha sido practicada en las actuaciones y muy especialmente el dictamen pericial habla de la personalidad inmadura y negligente del progenitor en orden a la relación que mantiene con su hija que de forma directa ha abandonado hace tres años, no obstante , si hubo un periodo de comunicación telefónica y por correo electrónico. Pero también habla de que la menor puede estar influenciada por la familia materna, por la presión ambiental , o por haber oído esas expresiones, de modo que al contestar a las preguntas que le dirige el perito ha observado una frialdad absoluta , impropia de una niña de su edad. En todo caso no se atisba a reconocer en el progenitor el grado de gravedad exigido para que pueda prosperar la pretensión de privarle de la patria potestad.

No se desconoce la reciente sentencia del TS de fecha 9 de noviembre de 2015 , por la que establece que el grave y reiterado incumplimiento del deber de satisfacer la pensión de alimentos y del régimen de visitas, de un progenitor, justifica que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad de dicho progenitor. Pero los hechos que se contemplan en esa sentencia imputables al progenitor en nada se parecen a los que se contemplan en el presente resolución, de modo que no pueden extrapolarse al presente caso.



CUARTO.- En cuanto al segundo motivo, debe partirse de que el llamado derecho de visitas, regulado en el Artículo.94 CC en concordancia con el Artículo.160 CC y el Artículo.161 CC , no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores (o abuelos y otros parientes), sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos. Su finalidad, conforme al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , al establecer que en todo caso primará el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, no es otra que fomentar las relaciones humanas paterno o materno-filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o el divorcio de sus padres, procurando que a los niños no les afecte gravemente esa ruptura a la que ellos son ajenos y han de permanecer ajenos al conflicto.

En el presente caso la testifical de la profesora del colegio al que asiste ha declarado que en alguna de las ocasionas en las que el padre se acercaba al colegio para ver a su hija esta le recibía bien, y en otras ocasiones no quería verlo. No hay duda de que ha existido un prolongado tiempo en el que la relación no ha funcionado probablemente por la dejación del progenitor que, 'por no tener follones' no ha querido violentar la voluntad materna , pero partiendo de que es un principio general el que , salvo contadas excepciones, es beneficioso para todo menor el retomar el contacto con su progenitor, y vista la parte dispositiva de la sentencia de instancia que deja una enorme potestad decisoria a los profesionales del Punto de encuentro , en su facultad de intervención , se está en el caso de mantener en todos sus términos la decisión adoptada.



QUINTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Estefanía .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia Tercero .- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto .- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.