Sentencia CIVIL Nº 902/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1406/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 283/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.406/2017
SENTENCIA N.º 902/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 31 de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas Definitivas N.º 283/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de
Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de don Teodosio , representado en
el recurso por la Procuradora doña María del Carmen Moreno Rasores y defendido por el Letrado don Javier
Moya López, contra doña Asunción , representada en el recurso por el Procurador don Francisco Chaves
Vergara y defendida por el Letrado don Alonso Aranda Pérez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que
ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 283/16 del que este Rollo Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesto a instancia de don Teodosio representado por el Procurador de los Tribunales Sra Moreno Rasores, frente a doña Asunción , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Chaves Vergara debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella.

Con imposición de costas procesales a la parte actora ".



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por demanda fechada en 29 de febrero de 2016, don Teodosio , pretendía frente a doña Asunción , que se modificase la cuantía de la pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor de la hija común de ambos litigantes, Constanza (nacida el día NUM000 de 1.998), en la Sentencia de Divorcio dictada en 27 de abril de 2007, que aprobó el Convenio Regulador al efecto suscrito por los entonces esposos, de la suma de 480 euros mensuales, a la suma de 150 euros mensuales o, en su defecto se moderase dicha prestación alimenticia en la cuantía que se considerase por el Juzgado, en atención a las circunstancias concurrentes. En apoyo de tal pretensión modificativa aducía que las circunstancias concurrentes al tiempo del divorcio se había visto sustancialmente alteradas toda vez que en tanto que mientras que aquél entonces trabajaba y disfrutaba de una posición económica que le permitía abonar la cuantía alimenticia establecida de común acuerdo, desde hace unos años se ha visto impedido para trabajar, lo que ha supuesto que su capacidad económica hasta fecha muy reciente se limitase a la prestación por desempleo que ha percibido en cuantía de 426 euros mensuales, como acredita con el documento número 2 acompañado con la demanda, hasta que que en 26 de junio de 2015 le fue reconocida una pensión de jubilación por el Instituto Social de la Marina, que percibe desde entonces, en cuantía de 1.279 euros mensuales. Añadía que al tiempo del Divorcio recibía unos ingresos regulares que le permitían transferir a España, ya que residía en Ecuador, la suma de 1.741,83 euros, destinada a abonar sus obligaciones económicas en este País, entre ellas el derecho alimenticio de su hija, pero que no puede acreditar su importe al haber sido trasladado desde Ecuador a España, cabiendo colegir, dado el importe que transfería mensualmente a España y que, además atendía a su propia subsistencia en Ecuador, que sus ingresos entonces no eran inferiores a la suma de 2.500 euros mensuales, siendo por tanto sus ingresos actuales muy inferiores a los que percibía al tiempo del divorcio, sin poderse olvidar que durante un tiempo los ingresos por él percibidos se limitaron a la suma de 426 euros mensuales, que recibía en concepto de prestación por desempleo, lo que justifica la pretensión modificativa instada en la demanda. El Ministerio Fiscal, interviniente en el procedimiento en cuanto que garante de los derechos de la hija de ambos litigantes, menor de edad al tiempo de interposición de la demanda, contestó a la misma suplicando el dictado de Sentencia conforme al resultado de la prueba. La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, negando la concurrencia de alteración sustancial alguna desde que se dictase la Sentencia de Divorcio cuya modificación pretende el demandante, pues la única variación existente es que le ha sido embargada al obligado a alimentos parte del importe de la pensión que percibe del Instituto Social de la Marina, y por ello ha instado la demanda de modificación. Alegaba la demandada que el actor es marino mercante de profesión y ha estado enrolado en diversos buques de distintas nacionalidades, en cuyos países ha estado cotizando en el sistema público de prestaciones, por lo que la situación de empleado o desempleado y prestaciones correspondientes depende del País en el que cotice y de las prerrogativas de cada sistema, no siendo irregulares los ingresos del obligado, sino simplemente desconocidos y ocultos tanto antes como ahora, y si está jubilado en España se desconocen los motivos, pues su edad es de 57 años y, por tanto, no está en la edad mínima de jubilación, siendo posible que pueda estar prestando servicio para otros buques de otras nacionalidades; que lo acaecido ha sido simplemente que no ha pagado la pensión de su hija, motivo por el que, promovida la correspondiente ejecución, pesa sobre el mismo el embargo de parte de la pensión, habiendo sido ella la que se ha visto obligada a cubrir todas las necesidades de la hija común, hija que por demás, está estudiando, con brillante aprovechamiento académico, como acredita con la documental aportada con la contestación. Tramitado el procedimiento por los cauces procesales pertinentes, por la Juzgadora de Instancia se dictó Sentencia, en la que, aclarando previamente que el demandante en el acto de la vista modificó la petición deducida en la demanda en el sentido de interesar la suspensión temporal del pago de la pensión alimenticia por carencia absoluta de recursos para subsistir y ello conforme a las alegaciones del escrito de demanda, desestima en el Fallo la demanda y acuerda rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, con imposición al actor de las costas procesales devengadas, ello, en esencia, al considerar que el demandante no ha probado, y a él incumbía conforme al artículo 217 de la L.E.C , que concurra alteración sustancial de circunstancias con las exigencias jurisprudenciales que expone, no sin antes rechazar la pretensión deducida por el demandante, a posteriori de la interposición de la demanda, de suspensión temporal de la obligación de pago de la pensión alimenticia bajo la alegación de extrema pobreza, petición que desestima fundadamente la Sentencia. Frente a lo así decidido y razonado se alza en apelación el demandante que pretende la revocación de la Sentencia a fin de que se dicte por la Sala Sentencia en virtud de la cual se suspenda la obligación alimenticia hasta el momento en que se produzca la satisfacción de la deuda que en concepto de alimentos debidos mantiene con la demandada, deuda que está abonando a razón de 700 euros mensuales que le son embargados de su pensión, activándose una vez liquidada la deuda, la obligación alimenticia en favor de su hija por un importe de 150 euros mensuales, siempre que la hija, ya mayor de edad, se encuentre estudiando y con aprovechamiento en los estudios, o, alternativamente se reduzca dicha obligación en cuantía nunca superior a 150 euros mensuales hasta que salde la deuda actual de alimentos, o también alternativamente, se reduzca la cuantía a la suma que la Audiencia estime adecuada en atención a las circunstancias concurrente, con condena en costas a la parte adversa; alegando el recurrente en apoyo de tales pretensiones revocatorias el supuesto error de apreciación probatoria en el que habría incurrido la Juzgadora a quo al decidir la litis, en la medida que no confiere a la prueba indiciaria el valor que correspondería en orden a resultar acreditada la disminución sustancial de su capacidad económica en relación con la capacidad con la que contaba al tiempo del divorcio, a lo que añade toda otra suerte de alegaciones que no pretenden sino poner de manifiesto el juicio valorativo erróneo en el que a su entender incurre la Juzgadora de Instancia. Pretensiones revocatorias, frente a las que se opone la demandada, a la sazón apelada, que interesa la confirmación de la Sentencia.



SEGUNDO.- Para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación planteado por el Señor Teodosio frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, no resulta ocioso comenzar exponiendo una serie de consideraciones de naturaleza jurisprudencial y doctrinal, a la luz de las cuales habrán de ser resultas las cuestiones planteadas para ante esta alzada. No puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las consideraciones expuestas, aplicadas al caso no pueden sino conducir a concluir el acierto de la Juzgadora de instancia al estimar improcedente la modificación de la medida alimenticia establecida en favor de la hija común de ambos litigantes en Sentencia de fecha 27 de abril de 2007 , entonces menor de edad, como también era menor de edad al tiempo de interposición de la demanda rectora de esta litis, al no haber acreditado el mismo que concurra una alteración sustancial de su capacidad económica, en relación con la capacidad con la que contaba cuando en la Sentencia precedente se cuantificó el derecho alimenticio que debía abonar en favor de su entonces menor hija, en cuanto que progenitor no custodio, lo que por demás, no constituye cuestión controvertida. Lo que realmente pretende el apelante con carácter principal, a la postre, y en base a esa alegada alteración sustancial de su capacidad económica, o más bien del escenario de absoluta pobreza que alega, es que se acuerde suspender temporalmente la obligación alimenticia hasta que el mismo salde la deuda alimenticia que mantiene y que viene abonando mediante el embargo de su pensión acordado en procedimiento de Ejecución de Título Judicial Nº 1.438/2010, por cuanto que tal circunstancia le ha sumido, alega, en una situación de precariedad económica, y, por tanto, el caso, a su entender, es uno de los supuestos en los que la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo, así lo permite, dado que se encuentra en situación de absoluta miseria, habiendo incurrido la Juzgadora a quo en errónea valoración de la prueba al no estimar tal pretensión; alternativamente, para el caso de que no se acceda a la suspensión total temporal de la obligación, solicita que se reduzca el importe de la pensión alimenticia temporalmente, a la suma de 150 euros mensuales, por la razón expuesta, y a tales efectos conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 C .E, 110 y 154.1 C.C ), y en el caso la hija lo era al tiempo de la demanda ( perpetuatio iurisdictionis ), y al tiempo de devengarse las pensiones impagadas por el hoy recurrente que están siendo objeto de ejecución, tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del hijo, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015, que cita la de 12 de febrero de 2015, que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade el Alto Tribunal,'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ); lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en el caso que nos ocupa, que, contrariamente a lo que aduce el recurrente, no cabe aplicar el supuesto excepcional de suspensión de la obligación alimenticia en favor de su hija que por el apelante se pretende, pues, aplicando la doctrina expuesta, obran en autos indicios y pruebas que permiten presumir que el mismo obtiene ingresos que le permiten atender al derecho alimenticio que viene establecido en favor de su hija, entre otras, documental consistente en certificación del Instituto Social de la Marina de la que resulta el abono desde el 19 de junio de 2015, de un total de 1.279, 43 euros a favor del demandante en concepto de pensión de jubilación correspondiente al sector de trabajadores del mar, derecho alimenticio que se fijó cuando la alimentista era menor de edad, minoría de edad que concurría al tiempo de interposición de la demanda rectora de esta litis, en cuyo transcurso, si bien la misma ha adquirido la mayoría de edad, continua residiendo en compañía de la madre y se encuentra en plena etapa formativa y, por tanto, en situación de dependencia de sus progenitores ( artículo 93.2 del Código Civil ), y si el obligado ha visto embargada la pensión de jubilación que tiene reconocida en España, lo es como consecuencia de haber dejado de abonar el derecho alimenticio establecido en favor de su hija, lo cual no obedece sino a una decisión y acto voluntario del mismo, en la medida que lo que consta es que dicha ejecución se promovió en el año 2010, y es el propio recurrente el que en la demanda sitúa el empeoramiento de su capacidad económica en el año 2014, para cuya acreditación aportó el documento 2 de la demanda, constando, además, que litiga con profesionales de su libre designación lo que permite presumir que cuenta con capacidad económica para satisfacer los correspondientes honorarios profesionales, y por tanto, cuanto más, para satisfacer la cuantía alimenticia de su hija, no obrando en la litis prueba alguna que permite llegar a la conclusión de que nos encontremos ante un alimentante que carece absolutamente de ingresos y que se encuentre en un escenario de absoluta pobreza cual alega, por cuanto que, como hemos dicho, obran en los autos indicios que permiten presumir que obtiene recursos económicos más que suficientes y cuando menos similares a los obtenidos al tiempo del divorcio, con los cuales su primera y primordial obligación es la contribuir a la satisfacción de la ineludible necesidad alimenticia de su hija, cuyas necesidades alimenticias no han desaparecido por el mero hecho de haber alcanzado la mayoría de edad, teniendo la misma absoluto derecho a ser sostenida alimenticiamente por sus progenitores, los cuales, ambos, tienen la correlativa obligación dado que la alimentista se encuentra en plena etapa formativa y, por tanto en situación de dependencia de los mismos, considerando la Sala, en atención a lo expuesto, que no cabe considerar el supuesto que nos ocupa, como uno de los de carácter excepcional en los que el Tribunal Supremo permite suspender la obligación alimenticia, y ello por mucho que la situación económica del obligado se haya visto disminuida como consecuencia del embargo que pesa sobre su pensión de jubilación dado el impago de pensiones alimenticias devengadas, siendo que lo que realmente pretende el hoy apelante promoviendo el procedimiento que nos ocupa, es solventar el procedimiento de ejecución que se sigue en su contra, insistimos por un acto voluntario del mismo, a costa del sacrificio de la hija alimentista, y a costa de la madre pretendiendo que sea esta en exclusiva la que sostenga a la hija común, razones por las cuales tampoco procede reducir temporalmente, hasta que salde la deuda alimenticia, la cuantía de la prestación que nos ocupa a la suma de 150 euros mensuales, como se pretende en el recurso, dado que no se ha probado por el mismo disminución sustancial de su capacidad económica como alega, cuestión que analizaremos seguidamente, no cabiendo considerar a tales efectos, reiteramos un vez más, el embargo que pesa sobre la pensión que tiene reconocida en España por cuanto que ello no proviene sino de una actuación que no es ajena a la esfera de su voluntad. Tampoco puede estimar la Sala, como ya antes adelantábamos, la pretensión revocatoria relativa a la reducción del derecho alimenticio en favor de la hija, a la suma de 150 euros mensuales, o a la cuantía que estime La Sala, que era la pretensión modificativa realmente deducida en la demanda rectora de esta litis, pretensión que la Juzgadora de Instancia desestima, y en cuya desestimación convenimos, por cuanto que consideramos que no se incurre por la misma al desestimar tal pretensión, pese a lo que alega el apelante, en error de valoración de prueba alguno susceptible de ser corregido en esta alzada, y ello por cuanto que el demandante, ahora recurrente, no ha probado y al mismo incumbía, en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión ( artículo 217de la L.E.C ), que concurra alteración sustancial alguna de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales anteriormente expuestas que así lo permita, compartiendo sustancialmente este Tribunal de apelación, la minuciosa y ponderada fundamentación jurídica de la Sentencia y, por ende, la exégesis valorativa que en la misma se expone por la Juzgadora a quo, hasta el punto de acogerla y tenerla aquí por reproducida al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, ya que los argumentos de apelación en modo alguno desvirtúan los razonamientos de la Sentencia y las consideraciones que esta Sala pueda exponer no serían sino reiteración de aquélla, remisión esta de la Sala a la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada que no entrañá infracción del artículo 218 de la L.E.C , por cuanto que es reiterada y conocida, por tanto, exenta de cita expresa, la jurisprudencia que emana, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo que señala que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 C.E , ya que, si la decisión de primer grado es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino tan sólo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, considera no resultar preciso llevar a cabo, por cuanto que consideramos plenamente ajustados al resultado probatorio, y por ende a derecho, todos y cada uno de los razonamientos de la Sentencia, estimando la Sala, en consecuencia, que la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo de la prueba, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación devendría inestimable, pues, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C S de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que la Juzgadora a quo, como ya hemos expresado, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia, ajustada al resultado que ofrecen los distintos medios de prueba practicados en el procedimiento, aplicando correctamente las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la L.E.C , por lo que la apreciación probatoria expuesta en la Sentencia no puede ser corregida en esta alzada, siendo cuestión distinta el que el apelante no comparta la argumentación de la Resolución apelada o la decisión en la misma adoptada, lo cual, obviamente, per se, no se convierte en argumento jurídico que permita la revocación del Fallo. No obstante lo expuesto, no podemos dejar de hacer una serie de consideraciones en relación con alguno de los argumentos aducidos por el recurrente.

En efecto, no ha probado el apelante que las necesidades de la hija alimentista, a las que por cierto para nada se refiere, se hayan visto sustancialmente disminuidas, siendo que lo que consta es que la hija, no obstante haber alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento, continua residiendo en compañía materna y se encuentra en pleno periodo de formación académica, con notable aprovechamiento en los estudios como se acredita por la documental aportada a la litis, por lo que se encuentra en situación de dependencia respecto de sus progenitores, y bajo la protección alimenticia que establece el artículo 93 del Código Civil , precepto este que en su apartado segundo extiende la misma protección a los hijos mayores de edad que residan en el domicilio familiar y se encuentren en situación de dependencia, cual es el caso, por lo que respecto de las necesidades de Constanza , salvo la mayoría de edad alcanzada durante la tramitación del procedimiento, no se ha producido alteración sustancial alguna que permita estimar la pretensión deducida por el demandante apelante. Por lo que se refiere a la capacidad económica del mismo esta Sala no puede sino convenir con la Juzgadora de Instanci a que el demandante no ha acreditado cuál era su capacidad económica real al tiempo del divorcio, prueba que al mismo incumbía, lo cual impide llevar a cabo en preceptivo juicio comparativo entre la situación entonces concurrente y la situación actual para determinar si, como alega, su capacidad económica se ha visto sustancialmente disminuida y en base a ello poder decidir si procede la modificación instada, pues, como con acierto razona la Juzgadora a quo, de la documental aportada por el mismo, concretamente de la certificación del Instituto Social de la Marina anteriormente referida, se constata que el mismo, desde el 19 de junio de 2015 percibe un total de 1.279,43 euros en concepto de pensión de jubilación correspondiente al sector de trabajadores del mar; y de los documentos bancarios, cuenta bancaria titularidad del demandante abierta en la entidad La Caixa, resultan determinados movimientos bancarios en dicha cuenta durante el plazo comprendido desde el 21 de marzo de 2014 al 28 de julio de 2015, así como movimientos comprendidos en el lapso temporal que media desde 3 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2008, en los que se constatan numerosas operaciones de abono en cuenta y de traspasos entre cuentas bancarias y transferencias a otras cuentas abiertas en entidad financiera diferente a la de la citada cuenta innominada, afirmándose por el mismo en la demanda que tenía más cuentas bancarias en diferentes entidades financieras en Ecuador (país en el que residía al tiempo del divorcio), si bien no identifica dichas cuentas bancarias, ni el saldo contenido en las mismas y no ha acreditado en la litis que las referidas cuentas bancarias que manifestaba abiertas en el extranjero fueran canceladas, lo que no permite considerar probado, como ya hemos dicho, cuál era su capacidad económica al tiempo del divorcio, ello por mucho que afirmase en la demanda que era notoriamente superior a la actual capacidad económica; no consta acreditada en modo alguno aquella capacidad económica pues, como con acierto se afirma en la Sentencia, la indeterminación y opacidad en la aportación probatoria del actor es notoria y manifiesta al no acreditar cuál era el importe total de sus ingresos al tiempo de la Sentencia de divorcio, y si bien es verdad que en la demanda afirmó que carecía de todo tipo de documentación acreditativa de los ingresos en las cuentas bancarias extranjeras de su titularidad, manteniendo la imposibilidad absoluta de aportación de dicha documental, llama poderosamente la atención de la Sala que sin embargo, sorpresivamente y pese al transcurso de diez años desde que se dictase la Sentencia de divorcio, no tenga igual imposibilidad de aportación documental, en relación con la cuenta bancaria abierta en la entidad BBVA, cuya titularidad no acredita pero respecto de la cual sí guarda justificantes y extractos bancarios, que según afirma se refieren a los ingresos realizados en dicha cuenta de los montantes procedentes de las cuentas bancarias extranjeras de su titularidad en Ecuador para atender sus obligaciones en España. En resumen, como acertadamente concluye la Juzgadora de instancia, la documentación bancaria aportada por el actor hoy recurrente, nada acredita, bien entendido que como ya hemos expresado, no se constata la titularidad ni tan siquiera número identificativo de la documentación bancaria correspondiente a cuenta abierta en la entidad BBVA a favor de persona innominada pues no consta en ningún lugar del texto del documento que sea el actor el titular de dicha cuenta, como tampoco consta especificado en dicho documento los datos relativos a la identificación correspondiente a las cuentas bancarias de origen relativas a los distintos traspasos y transferencias realizadas y por los distintos ingresos y cuantiosos importes allí especificados, es el concreto saldo existente en las mismas en un momento determinado, lo cual ni es igual, ni equivales a ingresos reales y que sea la real capacidad económica del demandante a quien, insistimos, correspondía la carga probatoria de los hechos alegados en apoyo de su pretensión modificativa, conforme exige el artículo 217 de la L.E.C , precepto este que como bien se afirma en la Sentencia, a mayor abundamiento, viene a establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte a la que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y que para la aplicación de esta norma el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes; en el caso, como hemos expresado, correspondía al demandante acreditar su capacidad económica al tiempo del Divorcio, lo que no ha sido probado, encontrándose tal extremo en una absoluta indeterminación y orfandad probatoria, y era el hoy recurrente la única parte litigante que tenía la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditarlo, por lo que la falta de prueba sobre ese extremo, claramente, sólo a él puede perjudicar, dado que era el la parte que pudo fácilmente aportar la prueba correspondiente, y no lo hizo, habiendo podido aportar, por ejemplo, documentación acreditativa de la cuenta en la que tiene domiciliada la pensión de jubilación, o de la cuenta en la que se carguen los gastos derivados de su propia subsistencia, o los documentos relativos a declaraciones tributarias del IRPF realizadas al tiempo de la Sentencia de divorcio y en fecha actual, lo cual, como con acierto mantiene la Juzgadora a quo, si bien no equivale a acreditación indubitada de que lo que se declara corresponda a la capacidad económica real de la persona que declara, sí puede aproximarse a una imagen cercana a la realidad, pues en tales declaraciones se hace constar el importe de los rendimientos obtenidos por el trabajo, así como por capital inmobiliario, mobiliario, etc, con identificación del patrimonio del declarante, y ello, cuando menos de forma aproximada, arroja luz la situación económica que puede tener el obligado, con capacidad económica real que el actor no ha probado, ni la concurrente al tiempo del divorcio, ni la actual, pues de la relación de movimientos de la cuenta bancaria aportada como documento n.º 2 de la demanda, resulta que no obstante percibir pensión por jubilación del Instituto Social de la Marina por importe de 1279,43 euros desde el 19 de Junio de 2015, no resulta el abono en la referida cuenta del importe de la pensión, lo cual permite presumir que la cuenta bancaria en la que se produce el abono de dicha pensión de jubilación, es otra distinta, en la que presumiblemente, consten identificados diversos conceptos relativos a los ingresos del actor no sólo por razón de la pensión del Instituto Social de la Marina Mercante, sino por otros conceptos que sin duda alguna sí evidenciarían cuál sea el real potencial económico del demandante, el cual, por demás, no obstante afirmar que se encuentra en precaria situación económica desde antes de 2014, año en el que se inicia el percibo de prestación por desempleo por importe de 426 euros mensuales, no es sino el día 1 de marzo de 2016 cuando interpone la demanda interesando la reducción (inicialmente), y posteriormente en el acto de la vista la suspensión del pago temporal de la pensión alimenticia, llamando poderosamente la atención de la Sala, como ya le acaeciese a la Juzgadora de instancia, el hecho de que el demandante no sólo haya consentido que se devenguen nuevas deudas alimenticias por impago de la pensión, en la Ejecución N.º 1.348/2010, iniciada cuando según sus propias alegaciones mantenía intacta la capacidad económica que tenía al tiempo del Divorcio, sino que además, pese a alegar que se encontraba en difícil situación económica, agravase, con su conducta pasiva al no interponer la demanda de modificación de medidas antes del año 2010, año de apertura de la Ejecución de Titulo Judicial Forzosa por impago de pensiones citada, lo que resulta incomprensible, como también lo es que pese a la absoluta precariedad económica que alega padecer, se valga como ya hemos dicho, de Abogado y Procurador de su libre elección para su defensa y representación en el presente procedimiento, abonando los honorarios profesionales correspondientes en lugar de acudir a instar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita, con designación de profesionales de oficio, actuación que no cabe entender, pese a lo que se alega en el recurso, de otra manera que como reflejo de una conducta que resulta absolutamente incompatible con la situación de necesidad extrema, pobreza y de precariedad económica que alega en apoyo de sus pretensiones. El apelante, por más que se empeñe en lo contrario, en las alegaciones del recurso no es capaz de exponer y confrontar cuáles eran sus ingresos reales al tiempo de divorcio, momento en que se estableció y cuantificó el derecho alimenticio de la hija y ello fruto del acuerdo alcanzado por los entonces aún esposos, y cuál es su verdadera capacidad económica actual, respecto de la cual, los indicios que obran en los autos, correctamente valorados por la Juzgadora de Instancia, permiten presumir que es superior a la que afirma, conclusión a la que por demás puede llegarse por la propia suplica de apelación pues si se pide la revocación de la Sentencia para que, como pretensión alternativa, se disponga que temporalmente se reduzca la pensión alimenticia a la suma de 150 euros mensuales hasta que salde la deuda alimenticia que está siendo ejecutada, es porque ciertamente cuenta con ingresos suficientes para satisfacer el derecho alimenticio en la cuantía en su día establecida, siendo que lo que pretende es resolver la ejecución seguida en su contra a costa del sacrificio de la hija alimentista, y del sacrificio de la madre en cuya compañía reside la misma, actuación y finalidad que esta Sala no puede amparar, más cuando el recurrente no ha probado los hechos constitutivos de la pretensión modificativa instada, razones por la cuales este Tribunal no puede sino confirmar la Sentencia objeto de recurso.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Teodosio frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas Número 283/2016, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.