Sentencia Civil Nº 903/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 673/2007 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00903/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 12

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3905 Fax: 91 493 3904

N.I.G. 28000 1 7037005 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 673 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1853 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: Laura

Procurador: MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR

Contra: Ramón , Inmaculada , Estíbaliz

Procurador: ALVARO FRANCISCO ARANA MORO, ALVARO FRANCISCO ARANA MORO , ALVARO FRANCISCO ARANA

MORO

SENTENCIA nº 903/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

Dª MARÍA JESÚS ALÍA RAMOS

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En MADRID ,a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, el presente Rollo nº 673/07 dimanante de Juicio Ordinario 1853/05 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº9 de Madrid y promovido por Dña. Laura contra D. Ramón , Inmaculada y Dª Estíbaliz , sobre obras inconsentidas; habiendo sido partes en este recurso, como apelante, Dña. Laura representada por la Procuradora Sra. Fernández Tejedor y, como apelados, D. Ramón , Dª Inmaculada y Dª Estíbaliz representados por el Procurador Sr. Arana Moro, y

VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid se dictó sentencia el 03/05/07 cuya parte dispositiva dice, " FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Laura contra D. Ramón , Dª. Inmaculada y Dª. Estíbaliz debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de las pretensiones de condena de hacer solicitadas por la actora en relación al cierre de rejillas de ventilación del local sito en la Comunidad de Andrés Borrego nº 14, con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación procesal de la demandante se preparó e interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia, a lo cual se opuso e impugnó la apelada.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, numeró, registró y turnó la ponencia, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16/12/08.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado en lo esencial las formalidades exigidas por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida se rechaza la demanda por la que la dueña del Piso Bajo Interior Izquierda de la casa nº 14 en la calle de Andrés Borrego de Madrid, insta a los propietarios del local comercial que está debajo de su vivienda, con salida directa a la calle y destinado a industria de pastelería, para que cierren o inutilicen los respiraderos abiertos, que ventilan sus instalaciones desde el patio interior izquierdo. En dicha resolución se estima que, aplicando los principios de la carga de la prueba, incumbe a la actora acreditar la veracidad de los hechos que constituyen su pretensión, y, sin embargo, de lo actuado, especialmente de la prueba testifical, se acredita que en el año 1994 ya había dos tomas de ventilación abiertas a nivel de las dependencias del local comercial; además, se afirma en un informe técnico, que existen huecos de ventilación en todos los patios de la finca al nivel de los que aquí se cuestionan y ello no impide tender ropa, pues las instalaciones que se sirven de dichos huecos no generan ruidos, olores, gases ni calor. Por otra parte, las obras de rehabilitación del edificio donde está el local de la demandada y la vivienda de la actora, ejecutadas en el año 2004 modificaron la ubicación de los huecos, desplazándolos lateralmente para facilitar la introducción de unas vigas metálicas necesarias para sustentar el edificio. Como consecuencia, cuando la actora adquirió su piso, el local ya funcionaba dedicado a la misma industria de pastelería, y disponía de las mismas aberturas de ventilación, de modo que, simplemente, se han desplazado por la ejecución de las obras de rehabilitación; aunque son varias las denuncias y reclamaciones formuladas por la demandante para que se clausuraran tales aberturas, no obstante ser inocuas, pues las dependencias que ventilan no se destinan a operaciones que produzcan ruidos, gases ni calor, de modo que no impiden tender ropa, y, de hecho, se hace en los pisos superiores, sin que pueda admitirse que el olor propio la pastelería no se perciba en todo el patio; aparte que existen numerosas salidas de ventilación en las viviendas y en los locales que hay en los restantes patios del edificio, sin que se haya formulado reclamación respecto de ellas.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se articula en dos alegaciones, conteniendo la Primera un planteamiento general de la cuestión bajo el título de "Error en la apreciación de la prueba", que la parte demandante deduce por haber sido desestimada la demanda, no obstante la reconocida demostración de los hechos en que se sustenta, pues se ha probado la ejecución de obras en el patio interior, consistentes en cerrar unos huecos de ventilación correspondientes al local comercial y abrir otros en lugar distinto, y, concretamente, debajo de las ventanas de la actora a escasos 60 cm. Sin embargo, en la sentencia se desestima la demanda por falta de prueba, cuando con la testifical practicada se demuestra que, cuando se hicieron las obras de rehabilitación del edificio, se abrieron dos huecos o respiraderos en el local de pastelería, y también la prueba documental, como son los expedientes administrativos abiertos tras la oportuna denuncia de la actora al Ayuntamiento, acredita que los respiraderos no estaban en el lugar que ocupaban antes. No puede haber duda sobre la prueba de las obras, y lo cierto es que se cerraron y se abrieron dos huecos nuevos y con una nueva ubicación, sin obtener el consentimiento de los propietarios para realizar esas obras, que afectan a elementos comunes y que exigen el consentimiento de los demás propietarios, que, por supuesto, no se deduce de las Actas de la Junta del año 2004 ni de los burofax remitidos al Presidente y Administrador por la actora, ni del presupuesto realizado por la empresa constructora. Respecto a los perjuicios y molestias que derivan de la obra realizada, se pone de manifiesto la dificultad de su demostración; pero es lógica la observación de que una industria de pastelería genera ineludiblemente humos, gases y olores, que la demandante debe soportar recibiéndolos en su ventana a 60 cm. del hueco abierto para su evacuación. Como consecuencia, si resulta acreditado que se realizaron obras para abrir nuevos huecos o al menos para modificar su ubicación, y no hay prueba de un acuerdo de la Comunidad que accediera a su realización, el recurso debe prosperar.

En la alegación Segunda se denuncia la infracción de los artículos 7.1, 12 y 17.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , pues reconocida la naturaleza y la ejecución de las obras, no hay prueba demostrativa del consentimiento vecinal para su ejecución, que es un requisito legal ineludible, pues, si se obvia como en este caso, la parte queda sumida en indefensión. Si se han abierto los huecos de ventilación o se han cambiado de sitio, su ejecución, en todo caso, exigía el consentimiento de la Comunidad, para cuyas obras de rehabilitación no se había previsto modificar los respiraderos, ni aparece este capítulo en el presupuesto confeccionado con la empresa constructora, y no hay consentimiento de la Junta. El hecho de que las rejillas de ventilación pudieran existir con anterioridad, no justifica su demostrado cambio de ubicación, como tampoco sería admisible en relación a otros elementos, como por ejemplo las ventanas.

TERCERO.- Todo el material jurídico aludido en el recurso ha sido ampliamente tratado y resuelto por constante jurisprudencia, tanto por lo que respecta a la legitimación para actuar en juicio con base en los intereses generales amparados por la ley, como en relación a sus exigencias en orden a las obras en elementos comunes. Así, como dice la S. TS de 27-09- 1991, las alteraciones que permite efectuar el art. 7 de la Ley especial, cuando las realiza el propietario dentro de los límites perimetrales de su propiedad, requieren, a más del cumplimiento de los requisitos que se establecen en el propio precepto, (dar cuenta de las obras a quien represente a la comunidad), que las obras a realizar no signifiquen alteraciones de la estructura, configuración o fábrica del edificio, y que no se ejecuten en los elementos comunes del mismo, ya que estos supuestos quedarían incluidos en el ámbito del art. 11 de la mencionada ley , donde se contienen unos especiales requisitos, que no son otros que el acuerdo unánime de todos los copropietarios, sancionado en el núm. 1 art. 16 . "Esta es la doctrina correcta, sancionada por la jurisprudencia de esta Sala en abundantes sentencias".

En el mismo sentido la STS de 30 de julio de 1991, aludiendo a la de 26 marzo 1990 , dispone que ha de ser a nivel comunitario como ha de establecerse la relación que implica alterar, con servidumbre, un elemento común del edificio poseído en comunidad, y la S 23 julio 1990 , insistiendo en la misma tónica doctrinal, dice que la aplicación del art. 397 CC apoya la declaración de invalidez de las alteraciones de elementos comunes no consentidos por los demás, pues los arts. 16.1 (17 1ª hoy) y 5.4 LPH exigen la unanimidad para las modificaciones, no expresamente reservadas, que afecten al título de constitución. El pacto generador de la servidumbre por la instalación de la chimenea, tiene que contar para su virtualidad contractual con quien únicamente tiene títulos bastantes para otorgar su consentimiento, cual es la comunidad en manifestación de voluntad unánime, ya que se ubicaba la servidumbre en el elemento común por naturaleza, como es un muro exterior (art. 396 CC ). Por otro lado, la supuesta servidumbre nunca podría calificarse de predial o real a tenor del art. 530 CC , sino en cualquier caso de carácter personal conforme lo define el art. 531 de dicho cuerpo legal, lo que por su propia naturaleza exigiría una mayor determinación de circunstancias en esa autorización, para que pudiera incardinarse, como tal servidumbre adquirida contractualmente, en la prevención al efecto dispuesta en el art. 536 , lo que comporta una constatación de esas mismas circunstancias precisas por imperio del art. 542 CC también; precisión que sube de punto ante la cualidad especial del inmueble dividido conforme a la L 21 julio 1960 (hoy Ley 8/1999 ), que, sin embargo, no escapa a la disposición del art. 597 de dicho cuerpo legal sustantivo, acorde con los arts. 5, 11 y 16.1 de dicha ley especial. La constitución de la servidumbre, dado el demérito y constricción de facultades que supone para la propiedad, precisa de un consentimiento expreso e inequívoco de todos los copropietarios del edificio supuestamente sirviente (arts. 348, 530 y 531 CC ).

CUARTO.- Sin embargo el planteamiento específico de este litigio presenta, como es natural, sus peculiaridades propias, pues en la demanda se invocan los artículos 12 y 17 de la LPH como normas genéricas exigibles a las obras que afecten a las cosas comunes, y a las exigencias formales para su autorización. Pero lo que interesa a la parte es que se cierren unos huecos de ventilación abiertos en las dependencias de la demandada, porque son nuevos y se han construido sin el consentimiento de la Comunidad; y, si no lo son, en todo caso deben someterse a lo dispuesto en artículo 7.1 de la misma Ley , que impide modificar las instalaciones o servicios de cada piso o local si perjudica los derechos de otro propietario; y, en este caso, es evidente que el perjuicio se causa con la emanación de los olores propios de una industria de pastelería, a una distancia tan escasa de las ventanas de la actora que los hacen insoportables.

Pero en la sentencia recurrida se desestima la demanda, porque los cuestionados huecos de ventilación ya existían antes de que se ejecutaran las obras de rehabilitación del edificio, lo que viene a indicar, primero, que podían existir, incluso, desde su construcción, y que, en todo caso, estaban abiertos antes de que la demandante adquiriera su vivienda. De otro lado, si ha variado su ubicación ha sido, solo, en beneficio de los intereses generales de la Comunidad, que exigían ocuparlos para instalar una viga que asegura la estabilidad del edificio; por lo que, al cegarlos, era obligado abrirlos en otro lugar. Junto éstas consideraciones, se valora también la inocuidad de la instalación de los respiraderos, lo que racionalmente se deduce, por abrir a dependencias de la industria, como son un almacén y la sala de laminado y amasado, que no generan humos ni gases; y, además, porque ninguno de los otros vecinos ve impedido el uso normal del patio para tender ropa, cuando por todo él se debe percibir el olor de la pastelería. También se tiene en cuenta que, por su parte, las viviendas disponen de las aberturas propias de la ventilación de las cocinas, desde el mismo patio donde se pretende impedir a la demandada la ventilación de sus dependencias.

QUINTO.- Estos fundamentos jurídicos deben ser íntegramente confirmados, pues no existe error alguno en la valoración de la prueba, ya que, de las practicadas, no se deduce que se haya efectuado una interpretación irracional, absurda, ilógica o ilícita de los medios aportados, sino que, fuera de ciertas imprecisiones observables en la declaración de la testigo propuesta por la demandante, en el resto la prueba testifical ni la documental acreditan de ninguna manera, antes al contrario, que las cuestionadas aberturas de ventilación se ejecutaran con ocasión de las obras de rehabilitación, sino que existían con anterioridad, muy probablemente, se añade, desde la construcción del edificio. El cambio de ubicación, en este caso, en modo alguno responde al interés o conveniencia de la demandada, sino que vino impuesto por la necesidad de ocupar su espacio con una viga, que había de sustentar el edificio; instalación ineludible para la seguridad del inmueble, que exigía trasladar los huecos ventilación, sin que esto signifique, en modo alguno, contravenir las disposiciones de la propiedad horizontal, ni infringir lo dispuesto en artículo 545 del Código Civil .

Las relaciones de vecindad y los actos de emulación en la obligada convivencia que generan las comunidades de vecinos, tienen sus límites en los niveles ordinarios de tolerancia, que son exigibles en atención al desenvolvimiento normal y pacífico de su actividad propia. Seguramente es desde esta perspectiva y no de la ejecución de obras que alteran las cosas comunes, como debió sustentar su reclamación la demandante, para exigir el encauzamiento o limitación de una actividad molesta.

Por ello, la sentencia recurrida se extiende en un esfuerzo interpretativo de las circunstancias particulares del caso, para adentrarse en la valoración de los perjuicios que apunta la demandante, acaso en una leve extralimitación del objeto de la demanda, pues está referida, en exclusiva, a las obras realizadas sobre las aberturas de ventilación. Pero el componente eminentemente subjetivo de tales perjuicios, exigía ponderar su alcance en aras de la tutela judicial efectiva, como se ha hecho, y, sobre todo, porque ante la notoria evidencia de que la explotación de una industria de pastelería conlleva, ineludiblemente, la emisión de olores, por más que no siendo nauseabundos ni desagradables, acaso su permanencia los haga menos aceptables; pero fuera de la proximidad de su emisión, que arguye la demandante, nada indica que su intensidad sobrepase unos límites razonables de tolerancia, pues el resto de los vecinos hacen un uso ordinario del patio de luces, y, en cualquier caso, todos se aprovechan del mismo para expulsar allí los gases y olores de su propio uso doméstico.

SEXTO.- A efectos del art. 398 LEC las costas devengadas en el recurso serán cargo de la apelante.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª. María Teresa Fernández Tejedor en representación de Dª. Laura contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 9 de los de Madrid con fecha 3 de mayo de 2007 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.