Sentencia Civil Nº 903/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 611/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00903/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 611/09

Autos nº: 169/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: Dª. Guillerma

Procurador: Dª. PILAR PEREZ GONZALEZ

Apelado: D. Gines

Procurador: D. EDUARDO MOYA GOMEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 903

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICUATRO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas paterno-filiales número 169/08,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Guillerma , representada por la Procuradora Dª. PILAR PEREZ GONZALEZ.

Y de otra, como apelado D. Gines , representado por el Procurador D. EDUARDO MOYA GOMEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 12 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar en parte la demanda interpuesta por Dª. Guillerma , representada por el Procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina, contra D. Gines , representado por el Procurador D. Eduardo Moya Gómez.

Adoptar las siguientes medidas:

1.- Atribuir a la madre Dª Guillerma la guarda y custodia sobre la menor, Celestina , en cuya compañía permanecerá, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Como régimen de visitas y estancias a favor del padre con la menor se establece que Don Gines podrá tener consigo a la menor fines de semana alternos, con pernocta, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, siendo dicho progenitor el encargado de recoger y reintegrar a la menor al domicilio en que resida con la madre.

a) Vacaciones de Verano

El padre podrá estar en compañía de la menor la mitad de vacaciones, esto es, el mes de julio o el mes de agosto, correspondiendo a falta de acuerdo entre los progenitores, los años pares a la madre.

b) Vacaciones de Semana Santa

Salvo acuerdo en contrario de los progenitores, dicha semana se dividirá en dos períodos, siendo el primero el comprendido entre el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo, y el segundo período desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección, correspondiendo la primera mitad de dicho período a la madre durante los años pares y al padre durante los impares.

c) Vacaciones de Navidad

Salvo común acuerdo entre los progenitores, dicho período vacacional se dividirá en dos períodos, siendo el primero el comprendido desde el día 23 de diciembre hasta el día 30, y el segundo desde el día 30 hasta el día 6 de enero, correspondiendo la primera mitad de dicho período al padre durante los años pares y a la madre durante los impares.

d) Otras festividades y fecha especiales

El día de cumpleaños de la madre y el Día de la Madre, lo pasará en todo caso, salvo acuerdo de los progenitores, en compañía de la madre al igual que el día del cumpleaños del padre y el Día del Padre en el que podrá estar en compañía del menor aunque no le pertenezca ese día de acuerdo con el régimen de visitas establecido. En este caso el padre recogerá a la menor a las 11:00 horas y lo reintegrara a las 19:00 horas en el domicilio materno.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior alfil de semana, o unida a éste por puente, se considerará este período agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana.

Cuando la hija se encuentre enferma o accidentada en cama, se suspenderá el régimen de visitas, por cuanto que la menor Celestina padece una enfermedad de asma persistente moderada es probable relación con infecciones del tracto respiratorio superior, hecho por el cual la menor tendrá que estar al cuidado de Doña Guillerma , sin perjuicio de que el progenitor no custodio pueda visitar a la menor cuando le corresponda, previo aviso con 24 horas. En todos los supuestos, deberá el padre recoger y reintegrar a la menor al domicilio de la madre.

3.- En concepto de pensión alimenticia para la hija menor de edad, Celestina , el padre abonará la suma de 300 euros mensuales, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la demandante. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Órgano que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto pro el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados pro ambos progenitores al 50%.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Guillerma , mediante escrito de fecha 24 de abril de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Gines , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 18 de mayo de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 12 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , estima parcialmente la demanda sobre regulación de relaciones paternofiliales, formulada por la representación procesal de la actora recurrente, fijando una pensión de alimentos a favor de la hija común de los litigantes menor de edad, de 300 Ñ mensuales con cargo al progenitor masculino no custodio, en los términos que interesaba el Ministerio Fiscal en su informe de 31 de octubre de 2.008, sin atribuir a aquella el uso del domicilio familiar y estableciendo un sistema de comunicaciones y contactos con el padre similar al ordinario o común en el foro.

Son las pretensiones deducidas por la parte actora, la atribución del uso del domicilio familiar a la menor Celestina , la elevación de la pensión de alimentos a la cantidad de 600 Ñ al mes, y, finalmente, se divida el mes de vacaciones de verano en dos quincenas, una a disfrutar en julio y otra en agosto.

SEGUNDO.- En orden al primer motivo de recurso, referido a la vivienda familiar, a la vista de las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, esta Sala comparte el criterio decisorio seguido por el Juez "a quo", lo suscribe y hace propio en la presente, en atención a que la propia actora inicialmente reconoció que el de la hija no era el interés necesitado de mayor protección, pues no es que solo abandonara aquel domicilio, es que incluso llegó a variar para la niña el centro escolar en el que venía cursando estudios, matriculándola en uno muy próximo al del domicilio de sus propios progenitores, en el que ubicó su residencia y la de Celestina .

En esta línea no se prueba necesidad perentoria de dar cobertura a esta básica de la menor y propia precisamente en el domicilio familiar, de donde la solución adoptada no infringe en modo alguno lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , que no recoge un derecho absoluto de atribución de uso, ni resulta de automática aplicación, ni tiene otros fines que el de mero asentamiento, en el momento de crisis o ruptura, del núcleo familiar mas desfavorecido, siendo que en el supuesto concreto que nos ocupa, no resulta el de Celestina el necesitado de mayor protección, cuando el recurrido tiene un hijo más, Víctor, habido de su anterior matrimonio, cuya custodia le fue atribuida en virtud de sentencia de modificación de medidas de 13 de febrero de 2.002 , menor de edad a la fecha de la presentación de la demanda, quien no consta independizado.

A la luz del precepto mencionado, artículo 96 del Código Civil , la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad y no tanto en beneficio de uno u otro progenitor, aunque indirectamente se vea favorecido el custodio. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que convive y cuida de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

No obstante en este caso concreto, tales previsiones no son proyectables a las circunstancias que contemplamos, puesto que la madre y Celestina desde el año 2.007 residen fuera del domicilio familiar, de manera que la peregrinación para Celestina tendría lugar de variarse la decisión de instancia, imponiéndola un nuevo cambio domiciliario, rompiendo su actual cohesión familiar al modificarse el entorno, su centro de escolarización probablemente, su circulo de amigos, compañeros de juego, pediatra que la asista médicamente, vecinos.etc., de lo que en buena parte se vería privada sin duda de revocar la atribución de uso accediendo a las pretensiones de la madre.

A mayor abundamiento, la vivienda en cuestión es de exclusiva propiedad de Dº. Gines , lo que unido al hecho de que este tenga otro hijo y de que Celestina no presente necesidad perentoria de vivienda, determina no deban perjudicarse los derechos dominicales del titular. Se nos dice que el padre dispone de otra vivienda más que puede ocupar con Víctor, y esta alegación queda desvirtuada a la vista de la sentencia antes citada de 13 de febrero de 2.002 , que la atribuye a la ex esposa del recurrido; pero es más, incluso en caso de que no fuera así, habríamos de ser también sensibles a cuanto pueda perjudicar a Víctor imponerle un cambio de residencia, por las consecuencias perturbadoras antes indicadas. No concurren así en Celestina , o bien ceden, los presupuestos de interés más necesitado de protección en que se asienta la atribución de uso previsto para la vivienda familiar en el artículo 96 del Código Civil vigente.

Ha de ser desestimado este motivo de recurso, con confirmación en este aspecto de la sentencia de instancia, como interesa la representación procesal del progenitor masculino, y en la línea del informe del Ministerio Fiscal al que también hemos hecho antes referencia, al no solicitar la atribución del domicilio familiar a Celestina .

TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, la luz de la prueba practicada, ha de anticiparse que el motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, con confirmación de la sentencia apelada también en este punto, como correcta y conforme al ordenamiento jurídico, considerando esta Sala más ponderada la cuantía de pensión alimenticia que establece el Juez "a quo", que la propuesta por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos .

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades básicas de Celestina , de 8 años de edad a esta fecha, como nacida a 22 de diciembre de 2.000, vienen a ser en la práctica las mismas de cualquier menor de su misma edad, respecto de ella no acredita la progenitora femenina concurra razón alguna que exija un mayor aporte del padre, siquiera por razones médicas, al padecer un asma moderado y una alergia, pues no consta se precise tratamiento cuyo coste imponga elevar la pensión alimenticia.

La menor acude a centro escolar de enseñanza pública, no precisa de transporte ni tampoco se recurre a los servicios de comedor, es cierto que no le viene la vivienda familiar atribuida en su uso, pero ello no determina a elevar la contribución del padre, pues tal hecho ya se considera en la resolución disentida, toda vez que percibiendo el obligado al pago unos ingresos mensuales de 892,92 Ñ al mes, los 300 Ñ que se fijan a su cargo representan un poco más de la tercera parte de los mismos, de donde es ponderada en términos de proporcionalidad conforme se pronuncia reiteradamente la jurisprudencia. No cabe presumir sin más sea oportunista al proceso la situación de desempleo de Dº. Gines , sobre todo a la vista de sus recibos de nómina percibida en situación de alta laboral, muy próximas a su prestación de desempleo, y sin que se infieran, ni siquiera esto se aduce, ingresos procedentes de la economía sumergida, más allá de hipótesis o conjeturas con mayor o menor fundamento. Le constan además a este padre obligaciones familiares anteriormente constituidas, que no puede desatender, de modo que la elevación de la pensión establecida a su cargo, entraría en colisión con el sustento propio, abocándole a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, a la que ha de darse intervención mínima.

Debe además tenerse en cuenta que la progenitora femenina custodio viene igual que el padre obligada a contribuir a los alimentos de su hija, pues puede hacerlo con los ingresos que le reporta su trabajo, los que ella misma cifra en unos 800 Ñ, siendo su contribución preceptiva a tenor de lo dispuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y ss, y 154.1, todos del Código Civil .

Reiteramos, se considera ponderada, como proporcionada a la capacidad económica de ambos obligados y necesidades de la alimentista, la contribución que se fija en la resolución disentida a cargo del padre, por lo que procede desestimar el recurso deducido frente a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2.008 , con confirmación de la misma también en este punto, como hemos anticipado, puntualizando que el propio Ministerio Fiscal, parte pública y necesaria que interviene en este tipo de procesos en beneficio y exclusivo interés de los menores, pidió se cuantificaran en este caso los alimentos en 300 Ñ al mes.

Permítase para concluir precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", quien, aquí añadimos, cuenta con la inmediación de que la Sala carece, más allá del examen del soporte audiovisual que documenta el acto de la vista, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

CUARTO.- Como quiera que el tercer motivo de recurso va referido al sistema de contactos entre una menor de edad y su padre no guardador, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

QUINTO.- Conforme a lo expuesto, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a la finalidad apuntada y desde lo general, en previsiones de mínimos, por lo que es acertado, se han compatibilizado todos los intereses en juego y resulta prudente, como beneficioso y conveniente a los intereses prioritarios de Celestina , a los que da prevalencia el Juez "a quo" frente a otros, aún legítimos de su progenitora femenina a controlar el tratamiento para el asma de Celestina , cuando no se aduce siquiera que el padre no este capacitado para dispensarla los medicamentos que fueren precisos, o para acompañar a la menor a las revisiones necesarias, a tal respecto nada se acredita por la madre, que tan solo se refiere al control exhaustivo por ella misma de unas posibles crisis de asma, que además de poderse controlar perfectamente por el padre, no sabemos siquiera si llegaran a producirse precisamente en el desarrollo del contacto de verano, cuando por el contrario, la división postulada por la madre de la vacación dicha por quincenas, apartándonos del régimen de visitas ordinario en el foro, como beneficioso para la generalidad de las familias, es innecesaria e injustificadamente desestabilizadora para la Celestina .

Todo ello sin perjuicio, claro está, de los pactos que al respecto las partes alcancen extrajudicialmente en beneficio de su hija, en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, de concurrir factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no podemos responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en sede de proceso limitarnos a lo general, esto es, a lo conveniente para la mayor parte de los sistemas de visitas paternofiliales, y al beneficio superior de los menores, invitando en lo restante a los adultos al diálogo, reiteramos, en beneficio de Celestina , propia hija de estos litigantes..

Procede por ello desestimar también este motivo de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia, toda vez que es conforme al ordenamiento jurídico, cautelosa, sensible, y acorde al favor filii, sin que procedan otros pronunciamientos que judicialicen en exceso el conflicto, haciéndolo extensivo a todos y a los más mínimos detalles, lo que es improcedente y contraproducente.

SEXTO.- Pese a ser desestimado el recurso no procede condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Guillerma , representada por la Procuradora Dª. PILAR PEREZ GONZALEZ, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Medidas Paternofiliales número 169/08; seguidos con D. Gines , representado por el Procurador D. EDUARDO MOYA GOMEZ, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.