Sentencia Civil Nº 903/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 807/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.02.2-10/001287

A.hij.ex.s.ac.L2 / 807/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) / Lehen auzialdiko(Familia) 5 zk. (Barakaldo)

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 108/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Angelica

Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: GONTZAL AITOR ESPINOSA PASTOR

Recurrido/a / Errekurritua: Prudencio y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº 903/2011

ILMOS. SRES.

D IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de diciembre de dos mil once.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 108/2010 , seguidos en el 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) BARAKALDO (BIZKAIA) a instancia de D.ª Angelica apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el Letrado Sr. GONTZAL AITOR ESPINOSA PASTOR contra D Prudencio y apelado - demandado, en situación de rebeldía procesal, MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de marzo de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 30 de marzo de 2011 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Angelica contra Prudencio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas con relación al hijo común, Prudencio :

- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad, sin que proceda el establecimiento de régimen de visitas a favor del padre.

- El establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo común y con cargo al padre equivalente al 25% de sus ingresos mensuales, a abonar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

No procede imposición de costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 807/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, además de acordar la atribución de la guarda y custodia del menor Jenaro a la madre Dña. Angelica , establece que el padre D. Prudencio contribuirá en concepto de alimentos para su hijo menor en el 25% de sus ingresos mensuales, sin que se fije una cantidad mínima habida cuenta de que se desconoce el nivel de vida y los ingresos que pudiera tener el padre incluso en el supuesto de que hubiera vuelto a su país de origen.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Angelica y el Ministerio Fiscal interesando que la pensión de alimentos a favor del hijo común sea el equivalente al 25% de los ingresos mensuales del padre, pero añadiendo que en todo caso se debe de abonar la cantidad mensual de 150 euros, como mínimo determinado y fijo para evitar el control y seguimiento de los ingresos del padre y atendiendo a las necesidades vitales del menor.

SEGUNDO.- Debe acogerse parcialmente el motivo de apelación vertido por la Sra. Angelica para revocar la sentencia de instancia, en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en la cantidad de 100 euros, que cubra el llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, durante los periodos en que el apelante no trabaje, no tenga ingresos de cualquier tipo o mantenga su situación de ocultación. No se fija la que designaron los progenitores en el convenio regulador de 8 de marzo de 2.007 de 150 euros mensuales, puesto que no se han demostrado que las circunstancias económicas que entonces tenía el padre hayan perdurado hasta la actualidad.

Este Tribunal estima prudente y justo disminuir la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo común en el supuesto de que el apelante no cuente con cualquier tipo de ingresos derivados de su actividad laboral o de cualquiera otro origen, a la cantidad de 100 euros mensuales. La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil , que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aun de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de " mínimo vital ".

TERCERO.- No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en virtud del art. 398-2º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Angelica , representada por la Procuradora Dña. Paula Basterreche Arcocha, contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en los autos de Medidas Paternofiliales nº 108/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de establecer que la pensión alimenticia a favor del menor Jenaro y con cargo al padre D. Prudencio , progenitor no custodio, sea el equivalente al 25% de los ingresos mensuales del padre, con una cantidad mínima mensual de 100 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos, y sin imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0807 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 27 de diciembre de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.