Sentencia Civil Nº 903/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3318/2011 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00903/2012

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36045 41 1 2009 0000290

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003318 /2011-M

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA

Procedimiento de origen: ORDINARIO 141/09PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003318 /2011

Apelante: Miguel

Procurador: JOSE JAIME PEREZ ALFAYA

Abogado: JUAN ANTONIO AMIL GOMEZ

Apelado: Julieta

Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA

Abogado: LUIS ORGE MIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS y DOÑA SOLEDAD GUERRA VALES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.903/12

En Vigo, a catoce de diciembre dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 141/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 1 de REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación número 3318/2011, en los que aparece como parte apelante-demandada: DON Miguel , representado por el Procurador don Jaime Pérez Alfaya, con la dirección del Letrado don Juan Antonio Amil Gómez; y, como parte apelada-demandante: DOÑA Julieta , representada por la Procuradora doña María-Dolores Virulegio Figueroa, con la dirección del Letrado don Luis Orge Míguez; y siendo parte igualmente en el procedimiento como demandada la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Luis Pedro , en situación de rebeldía procesal.

Ha sido Ponente la MAGISTRADA Ilma. Sra. DOÑA SOLEDAD GUERRA VALES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, en fecha 28 de enero de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Julieta , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Virulegio Figueroa, contra D. Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Pérez Alfaya, y contra la Comunidad Hereditaria de D. Luis Pedro , en rebeldía procesal, y en consecuencia:

1- DECLARO que el muro que cierra por el norte la finca de la demandante es de su exclusiva propiedad y no tiene carácter medianero.

2.- CONDENO a los demandados a retirar las tierras que ha volcado sobre dicho muro y a que se abstengan en el futuro de volcar nuevas tierras sin realizar previamente un muro propio de contención.

3.- CONDENO a los demandados a cubrir la zanja abierta en su propiedad, compactando el terreno de tal forma que evite su encharcamiento en la zona de contacto con el muro de la actora y a retirar las tierras y lodos que han obturado la arqueta de la demandante.

Las costas se imponen a los demandados.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador don Jaime Perez Alfaya, en representación de doña Ariadna actuando representación de su padre DON Miguel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación de DOÑA Julieta .

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 13 de diciembre.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº uno de Redondela, en el procedimiento del que dimana el presente rollo, de fecha 28 de enero de 2011,interesando nuevo pronunciamiento por el que, revocando el impugnado, se desestime íntegramente la pretensión deducida en el escrito de demanda y todo ello bajo la consideración de una errónea valoración de la prueba que se ha practicado en el juicio así como de una errónea aplicación del derecho en relación con cada una de las cuestiones cuyo rechazo ha tenido lugar, invocando además y como consecuencia del primero de los motivos alegados, la existencia de una incongruencia omisiva.

SEGUNDO.-Comenzando por ésta última cuestión, se ha de recordar al recurrente que el art. 215-2 de la LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó, siendo su utilización requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469-2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva (en tal sentido, SSTS, 12/11/2008 , 16/12/2008 y 28/6/2010 ).

Dicho lo anterior, la Sala estima que los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia apelada, en todos sus razonamientos se ajusta al ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial, no habiendo sido desvirtuados por los argumentos de la parte recurrente, en defensa de su tesis. Insiste la apelante a lo largo de su recurso como eje principal de su reivindicación en el que hace recaer los errores de valoración probatoria y de aplicación del derecho, en la existencia de una falta de legitimación pasiva ad causam en la persona del demandado.

La legitimación ad causam consiste en la cualidad de un sujeto de hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el Derecho, el reconocimiento en su favor de una pretensión que ejercita (legitimación activa) o la exigencia, precisamente respecto a él, del contenido de una pretensión (legitimación pasiva). En suma las posiciones jurídicas activa y pasiva consisten en ser titular de un derecho subjetivo privado y de un deber u obligación, respectivamente. Se trata, por tanto, de una cuestión de derecho material, frente a la legitimación ad procesum, que debe de ser resuelta como un tema del fondo litigioso en la sentencia que ponga fin al proceso.

Respecto al primero de los pedimentos de la demanda sobre los que existe controversia ' retirada de tierras volcadas sobre el muro y que se abstenga en el futuro de volcar nuevas tierras', cobra especial relevancia la pericial practicada en Autos a cuyo tenor:

1.- Del informe, oportunamente ratificado en acto de juicio oral, emitido por el técnico Erasmo y aportado con el escrito rector, se extraen las siguientes conclusiones:

a) En la primera visita al predio realizada el 11 de septiembre del 2008, observa como sobre la superficie de la parcela Norte ( la del apelante) se produjo un aterramiento y se realizó un movimiento de tierras en una importante superficie del terreno ( +/_ 50%), indicando que además se realizó una rampa en la extrema Sur volcando las tierras sobre el muro de la actora en una extensión aproximada de 23 metros lineales.

Indica que no se compactó el terreno, se alteró el drenaje y la escorrentía natural del agua, y se canalizaron las aguas de los predios sitos a cota superior hasta la arqueta de Dª Julieta . Así mismo señala que no se realizaron refuerzos ni protecciones sobre el muro ni se colocaron estructuras para la canalización de las aguas a dominio público.

b) En la segunda visita (2008), advierte la apertura de una zanja desde el alcantarillado público hasta la arqueta de Dª Julieta .

c) En la tercera visita(2009), subraya el hecho de que la elevada pluviosidad de la época provocó el corrimiento de las tierras de la zanja hasta la arqueta y por tanto la entrada de lodos en la misma, provocando también el encharcamiento del terreno en contacto directo con el muro.

Determina que la falta de compactación en las épocas de alta pluviosidad provocó el corrimiento de las tierras, la erosión del suelo y la obturación de la arqueta por los lodos, causando encharcamiento del terreno. También señala que las filtraciones de aguas sobre el muro provocaron grietas, debilitamiento y posterior caída.

2.- El informe emitido por la técnico Sra. Mercedes , debidamente ratificado en juicio y aportado con la contestación a la demanda reconoce expresamente en el apartado destinado a la descripción del aterramiento y del movimiento de tierras, que 'sobre la superficie del terreno del demandado se realizó por la propiedad un pequeño acopio de tierras, consistentes en explanamiento y apisonamiento de las mismas. Todo ello para mejorar el curso del agua a través de la parcela y con el fin de evacuar el agua proveniente de la calzada. Debido a que tras la colocación por parte de la Administración, del tubo de salida de aguas pluviales, las cuales se vertían por las cunetas y ahora lo hacen hacia la parcela de la demandada, la parcela estaba constantemente encharcada.'

Continúa diciendo que 'Además de recoger estas aguas, también soportan el transcurso de un pequeño regato, que vio alterado su curso natural con las obras antes mencionadas. Por lo que se decidió encauzar el agua hacia la arqueta para que el regato transcurriera por su curso original.

Para realizar el encauzamiento , se rellenó una porción de la parcela con una capa de jabre, para que la máquina pudiera deslizarse sin hundirse por la finca, accediendo a su interior por la rampa de acceso realizada por la Administración'...

3.- El informe pericial emitido por el perito judicial Sr Maximino , a instancia de la demandada, establece que el informe Don. Erasmo , resulta muy objetivo considerando ciertas las conclusiones que en el mismo se realizan acerca de las humedades, grietas y daños al muro por el movimiento de tierras realizado. Respecto a la obturación de la arqueta estima que incide el movimiento de tierras realizado, pues le llegan tierras de todo tipo y que la realización de la zanja, no favoreció en nada el problema entendiendo que la falta de canalización de las aguas, produce los problemas que se exponen en el informe aportado por la actora.

Al propio tiempo y, para una adecuada valoración de la cuestión debatida ha de tenerse en cuenta el certificado emitido por D. Victorio , Ingeniero de Caminos y Director de las obras de 'Acondicionamento da Estrada PO-250, treito: Pazos de Borbén-Fornelos' en el que se dice que como consecuencia de las obras de acondicionamiento de la carretera PO-250 perteneciente a la Red Secundaria de la Xunta de Galicia, Término Municipal de Pazos de Borbén-Fornelos de Montes, se procedió por la empresa adjudicataria de las obras a la ejecución, en los lindes de la finca de la parte demandada al siguiente conjunto de obras:

.- Levantamiento de un muro de contención en la zona lindante con la carretera.

.- Ampliación de la obra de drenaje existente ( aclarando en juicio que se trató de alargar el tubo de drenaje).

.- Ejecución de la rampa de acceso a la finca, por petición.

Este último punto resulta corroborado por los documentos nº 6 y 7 aportados con la contestación, en el sentido de que por la demandada se solicita e insta a la Administración que finalicen y rematen las obras de canalización ( consistente tal y como antes se indicaba en una ampliación de lo ya existente) y se ejecute la parte superior del muro de contención (lindante con la carretera).

El perito judicial respecto a los corrimientos de tierra señala en el informe emitido en julio de 2010 que son debidos a la mala realización del acopio de tierra tipo xabre, el mal diseño de la rampa realizada, la mala ejecución de una zanja que atraviesa toda la finca y la mala compactación del terreno, reconociendo que existían unos pequeños restos de tierra tipo xabre en el momento de realizar la visita sin que obturaran totalmente la arqueta pero indicando que con el tiempo, si se siguen acumulando residuos, puede llegar a ocurrir.

De la valoración conjunta de la prueba practicada no cabe decir que el juicio emitido por la Juzgadora a quo resulte contrario a la lógica o se aparte de las máximas de experiencia, sino todo lo contrario pues a tenor de lo expuesto, no cabe duda que la parte demandada realizó unas obras de aterramiento total o parcialmente ejecutadas por ella y por la Administración a su petición, que provocaron la variación en la orografía del terreno y que hacen que piedras y tierras carguen en el muro de la actora por lo que el muro que circunda su propiedad y privativo de esta sufra dichas negativas consecuencias que al estimar la acción negatoria de servidumbre de medianería debe llevar al actor a que su derecho de dominio sea plenamente restablecido, lo cual se traduce en que los demandados deban retirar las tierras volcadas sobre el muro, si las hubiere en la actualidad y, que en lo sucesivo se abstengan de volcar nuevas tierras.

En cuanto al segundo de los pedimentos a los que se contrae la demanda y al que se opone la parte demandada, consistente en la cobertura de la zanja abierta, la compactación del terreno y la retirada de tierras y lodos, se han de hacer las siguientes consideraciones.

La conclusión de que la apertura de la zanja que atraviesa la finca de los demandados fue realizado por éstos, entra dentro de las deducciones lógicas a raiz de la prueba practicada.

El ingeniero de caminos, Sr. Victorio , reconoce que ampliaron la obra de drenaje existente mediante el alargamiento del tubo pero, en ningún caso reconoce haber abierto la zanja que atraviesa dicha propiedad ni por tanto la canalización del agua. De otro lado ha de estarse a la descripción del aterramiento y movimiento de tierras que contiene el informe pericial de Doña Mercedes y al dato de la inexistencia de la zanja en la primera visita realizada en septiembre de 2008 por el perito Sr. Erasmo al terreno litigioso. A mayor abundamiento, la Administración reconoce que la rampa fue hecha a petición y solicitud de los demandados, hecho que resulta corroborado por los documentos nº 6 y 7 aportados con la contestación.

De todo ello, coincidimos con la Juzgadora de instancia, que de lo practicado ha resultado acreditado que en el predio superior se han realizado movimientos de tierra, se ha realizado una rampa a su instancia cuyas tierras no están debidamente compactadas y consolidadas (periciales obrantes en autos), y se ha abierto una zanja que han agravado los perjuicios que tiene que soportar el predio inferior, recibiendo mayor cantidad de agua, tierra y piedras que tiene que soportar la finca de la demandante, por lo que resulta adecuada la condena a cubrir la zanja abierta en su propiedad, al haber variado el natural discurrir de las aguas por el terreno de los demandados, agravando la recepción natural de las mismas por el predio de la actora y provocando que se formen grietas por las que discurren agua, tierras y residuos y la condena a la compactación del terreno de su propiedad para evitar el encharcamiento en la zona de contacto con el muro de la actora, así como la condena a retirar las tierras y lodos que han obturado la arqueta ya que los residuos existentes la volverán a obturar (limpieza de arqueta que hubo de hacerse con anterioridad a tenor de la testifical practicada en juicio).

En virtud de lo expuesto, resultando correcta la legitimación pasiva y acreditada la relación de causalidad entre acción y daño que ampara la acción personal entablada, todos los motivos de recurso han de decaer.

TERCERO.-Dada la desestimación total del recurso y a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , las costas de la alzada deberán ser impuestas a la apelante.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Ariadna actuando en representación de D. Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Redondela en los Autos de Juicio Ordinario nº 141/09 en fecha 28 de enero de 2011, se confirma la misma con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y /o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección sexta de la Audiencia Provincial, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.