Sentencia Civil Nº 903/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 548/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 12ª

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN 548/2013

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 82 DE MADRID

AUTOS DE JUICIO VERBAL (SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA) 1894/2012

DEMANDADO-APELANTE: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

PROCURADORA: Dª. ANA ISABEL COLMENAREJO JOVER

DEMANDANTE-APELADO: D. Braulio

PROCURADORA: Dª. MARIA DOLORES TEJERO GARCIA-TEJEDOR

SENTENCIA Nº 903

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil trece.

La Sección 12ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) 1894/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a instancia de C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 como parte apelante-demandado, representado por la Procuradora Dª. ANA ISABEL COLMENAREJO JOVER, contra D. Braulio , como apelado-demandante, representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES TEJERO GARCIA-TEJEDOR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de Marzo de 2013 , sobre SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA, siendo, Magistrado Ponente Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/03/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Tejero García Tejero en nombre y representación de D. Braulio , contra la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 de Madrid representada por la procuradora Sra. Colmenarejo Jover confirmando la suspensión de las obras, todo ello con imposición de las costas causadas en este incidente a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, dónde legalmente comparecidas las partes se sustancia el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el DIA 4 DE DICIEMBRE DE 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Por la representación de D. Braulio se ejercita acción de tutela de la posesión, instando la suspensión de la obra de instalación de ascensor, realizada por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en el patio de su finca.

Oponiendo la demandada la excepción de falta de legitimación activa, por no haber acreditado el demandante ser el propietario del patio, en el que se realiza la obra cuya suspensión pretende.

Habiéndose dictado sentencia, que estima la demanda considerando probada la posesión del patio por la demandante, y la perturbación de la obra ejecutada por la demandada.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, que insta la nulidad de actuaciones por haber incurrido la resolución dictada en incongruencia extra petita por haberse fundado en la posesión del demandante, derecho al que este no apela, remitiéndose a su derecho de propiedad, como fundamento de su pretensión, que es lo que discute el recurrente, y que la Juez de Instancia no se ha pronunciado sobre este derecho dominical, lo que altera la causa petendi.

En esta alzada no podemos entender la formulación de la incongruencia extra petita que pretende la recurrente, pues el Juzgador de Instancia se ha limitado a analizar la procedencia de suspensión de la obra planteada por la demandante como acción de tutela de la posesión, estudiando si se ha producido la vulneración a dicha tutela según regula el Art. 250.5 de la LEC . No se ha ejercitado acción reivindicatoria o declarativa de dominio, por la demandante que justificarían los argumentos de la recurrente, por ello la sentencia se limita al estudio de los requisitos legalmente exigidos para la procedencia de la acción ejercitada, la cual se basa en la tutela del derecho de posesión no de propiedad, por lo que este motivo impugnatorio debe ser desestimado, dado que ni se ha alterado la causa petendi, ni concurre mutatio libelli, sino que se ha atenido a resolver precisamente sobre el concreto derecho, cuya tutela constituye la acción ejercitada.

CUARTO.- Por la representación de de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, se insiste en sus restantes motivos en la falta de legitimación activa de la demandada, dado que la comunidad que representa es la propietaria del patio en el que se realiza la obra, insistiendo en el error en la valoración de la prueba por el Juzgador de Instancia.

Auditada la grabación del juicio en esta alzada se llegan a iguales conclusiones en la valoración de la prueba. El hecho de la posesión del patio por la demandante, a través de su uso y disfrute por su arrendatario D. Sebastián , que es el único que tiene acceso al patio, es un hecho que resulta manifiesto con su testimonio, quien confirmó el uso exclusivo de dicho espacio, sin que nadie le perturbara ni les reclamara derecho alguno sobre dicho patio.

Es más el presidente de la Comunidad confirmó que conocía que el patio era usado por el Sr. Sebastián desde que el adquirió su vivienda en el año 2002, esto es durante más de diez años.

D. Jesús Carlos propietarios de un piso de la comunidad demandada, y que es inquilino de la misma vivienda desde hace unos diecisiete años, confirmó el uso del patio por los arrendatarios de Sr. Braulio .

Este uso además se reconoce por la comunidad en el escrito de fecha 25/05/2011 que figura al folio 42, en el que se requiere al demandante para que limpie el patio, 'al cual accede Ud. Desde su local, y que afecta a ambas localidades'.

Y de la documental aportada por la demandante, consta que en el acta de la junta de fecha 13/03/2010, se acuerda que ante la posibilidad de ocupar parte del patio, se solicite al Sr. Braulio que valore el espacio a utilizar para pagarle un precio como contraprestación.

No se nos ha aportado por la recurrente prueba alguna de uso alguno o disposición del espacio que configura el patio, de hecho ni siquiera tienen acceso al mismo.

Con lo cual no apreciamos que exista error en la valoración de la prueba, la demandante a través del arrendatario del local lleva más de diez años, usando y disponiendo del patio al que únicamente tiene ella acceso, sin que dicha tenencia le haya sido discutida por la Comunidad, por lo cual toda perturbación como la causada por la obra ejecutada debe ser suspendida, en amparo de su derecho posesorio.

Las discusiones sobre el posible derecho de propiedad, que legitima las actuaciones de la Comunidad, deberán ventilarse en la correspondiente acción declarativa de dominio o reivindicatoria, pero en la presente acción de tutela, el probado derecho de posesión de la demandante ha de ser protegido. Por lo cual se confirma la resolución dictada, desestimando el recurso en su integridad.

QUINTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por representada por la Procuradora Dª. ANA ISABEL COLMENAREJO JOVER contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de MADRID, en autos de Juicio Verbal nº 1894/2012, y procede:

1º. CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2º. Se imponen las costas a la apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe