Sentencia CIVIL Nº 903/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1018/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: ROS
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001018/2017
NIG: 3501942120160003481
Resolución:Sentencia 000903/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000516/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Demandante: Nemesio ; Abogado: Carla Castellano Gutierrez; Procurador: Gloria De La Coba Brito
Demandante: Regina ; Abogado: Carla Castellano Gutierrez; Procurador: Gloria De La Coba Brito
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; Procurador: Francisco Ojeda Rodriguez
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de diciembre de 2018.
VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados ( Procedimiento Ordinario nº 516/2016)
seguidos a instancia de DON Nemesio y Regina , como parte apelada en esta instancia, representado
por la Procuradora doña Gloria de la Coba Brito y asistido por la Letrada doña Carla Castellano Gutiérrez,
contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARÍA S.A., como parte apelante en esta instancia, representado

por el Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y asistido por el Letrado don Pedro Ortega Reverter, siendo
ponente el Sr./a Magistrado/a MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Regina y Don Nemesio , representada y representado por Doña GLORIA DE LA COBA, y bajo la asistencia letrada de Doña Carla Castellano, frente a BBVA S.A. Representada por Don FRANCISCO OJEDA y bajo la asistencia letrada de Don Pedro Ortega, y en consecuencia: - Se DECLARA la nulidad por abusiva de la cláusula CONDICIONES COMUNES (PÁG 27) quedando sin efecto dicha estipulación y manteniendo el resto del contrato su vigencia en los mismos términos inicialmente contemplados.

- Se DECLARA la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora (PÁG 37), quedando sin efecto y manteniendo el resto del contrato su vigencia en los mismos términos inicialmente contemplados.

- Se CONDENA a la demandada a restituir las cantidades indebidamente percibidas desde el comienzo del préstamo hasta la actualidad, cuyo importe se determinará en ejecución de Sentencia, más los intereses legales pertinentes.

Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato. Contra ella se alza la entidad de crédito BBVA alegando, en resumen, que ha de apreciarse cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre este proceso, que la acción ha prescrito entendiendo de aplicación el art. 1966,3 del CC , que se encuentra pendiente de resolución cuestión prejudicial planteada al TJUE sobre la limitación de efectos de la declaración de nulidad de cláusulas suelo, que no procede el devengo de intereses legales desde los pagos por concurrir buena fé del banco, que se allanó a la nulidad de la cláusula de intereses de demora, y que no procede imponerle las costas.



SEGUNDO. Efectos de la declaración de nulidad y devolución de cantidades La parte demandante ha obtenido en la instancia la declaración de nulidad de la estipulación que establece el límite a la variación del tipo de interés. Y solicita la devolución de todas las cantidades cobradas por aplicación de esa cláusula desde el inicio del contrato. Había reclamado extrajudicialmente antes de presentarse la demanda. La entidad de crédito se allanó a la demanda, determinando no obstante unilateralmente las cantidades que habría de devolverse a los demandantes al contestar a la demanda.

En innumerables ocasiones el Tribunal Supremo ha entendido que la cláusula suelo, pese a contribuir a configurar el precio del contrato de préstamo, puede ser abusiva en contratos concertados con consumidores y usuarios y que lo es cuando no supera el doble control de transparencia (que exige, entre otras cosas, que se presente al consumidor diversos escenarios razonablemente previsibles del comportamiento del contrato conforme a la información de que disponga la entidad de crédito lo que ni siquiera se alega haber efectuado en el recurso de apelación). La jurisprudencia citada por la sentencia recurrida es abundante y suficientemente expresiva de ello y se comparte por la Sala, por lo que debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la recurrente, que ni siquiera ha alegado que la cláusula sea válida en apelación.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo han sido ya establecidos por la Jurisprudencia Europea: '61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes [...] El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 .

Interpretación que ha asumido el Tribunal Supremo, recientemente en la Sentencia de la Sala Primera del 20 de abril de 2017 , Sentencia: 249/2017 Recurso: 2996/2014 ; y en la Sentencia de la Sala Primera del 20 de abril de 2017 , Sentencia: 248/2017 Recurso: 2249/2014 .

No se encuentra por tanto ya pendiente de resolución la cuestión prejudicial sobre limitación de efectos de la declaración de nulidad, y no sólo eso, sino que la jurisprudencia del TJUE primero y la del TS después han dejando sentado que la retroacción de efectos es total y desde el inicio del contrato.



TERCERO.- Cosa juzgada de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 9 de mayo de 2013 sobre condiciones generales del BBVA y en concreto sobre la cláusula suelo.

Alega la parte recurrente que debe apreciarse cosa juzgada de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la que se dicta en este litigio. Alegación que debe ser desestimada en tanto en cuanto el aquí litigante no fue parte en el proceso en que se dictó dicha sentencia por lo que no cabe le alcancen, contra su voluntad, sus efectos. La acción ejercitada además es distinta ya que la ejercitada en aquél proceso era la acción colectiva de cesación de la inclusión de condiciones generales para cuyo ejercicio ni siquiera está legitimado el aquí actor sino las asociaciones de consumidores y usuarios como lo fue la allí demandante, en tanto en cuanto los aquí actores han ejercitado la acción individual de declaración de nulidad de condiciones abusivas, generales, en el concreto contrato del que son partes.

Y es que como es manifiesto, los aquí demandantes no pudieron hacer alegaciones ni proponer prueba en aquél procedimiento y no pueden quedar vinculados tampoco por la estrategia y actuación procesal de una asociación de consumidores en aquél proceso.

Por lo demás el TJUE ya dejó sentando que las sentencias dictadas en procesos en que se ejercitan acciones colectivas no vinculan ni tienen efecto sobre los procesos en que sean parte los consumidores ejercitando sus acciones individuales.



CUARTO. Prescripción de la acción.

Alega la parte apelante prescripción de la acción ejercitada, pretendiendo que es de aplicación al supuesto de autos el artículo 1966,3 del CC y que ha transcurrido el plazo para su ejercicio.

El motivo debe ser desestimado. Las acciones ejercitadas en este tipo de demandas (y en esta en particular) serían las de nulidad del contrato por error en el consentimiento (para cuya prescripción se prevé por el art. 1301 del CC un plazo de 4 años desde la consumación del contrato, que aquí no habría transcurrido) o la aquí ejercitada, la de nulidad de pleno derecho por vulneración de la norma imperativa de protección de consumidores y usuarios que sanciona con nulidad radical la inserción en un contrato entre profesional o empresario y consumidor o usuario de condiciones abusivas, sean éstas generales, como es el caso, o particulares ( art. 6,3 CC y LCGC y TRLDCU).

La acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible y en relación a esta concreta nulidad de condiciones abusivas lo que el ordenamiento persigue es que en ningún caso pueda consolidar la parte predisponente de la condición general abusiva el lucro obtenido por la inserción de la cláusula, pudiendo ejercitar en cualquier tiempo la acción el consumidor o usuario.



QUINTO.- Devengo de intereses legales desde la realización de cada pago hecho como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula.

La nulidad de pleno derecho comporta como efecto, como en general las declaraciones de ineficacia contractual, la restitución de las prestaciones de cada parte con sus frutos e intereses desde el momento en que se hicieron, siendo de aplicación el art. 1303 del CC .

Ello comporta que las cantidades entregadas en exceso por el consumidor o usuario devengarán intereses desde cada pago en exceso, el interés legal del dinero, sin que pueda en ningún caso apreciarse buena fé en la entidad de crédito que predispuso una cláusula abusiva para conseguir cargar en la cuenta de los actores las cantidades resultantes de la aplicación de la cláusula.

No nos encontramos ante pagos indebidos por error que por si solos (cuasicontrato) generen la obligación de quien los percibió de restituirlos (1896 CC) sino ante la restitución de las prestaciones derivada del ejercicio con éxito de una acción de nulidad, al que ha de aplicarse el art. 1303 CC ya citado. Sin que los arts. 451 y 455 del CC alteren esta conclusión en tanto en cuanto se trata de cantidades de dinero lo entregado que devengan los correspondientes intereses desde que se entregaron a fin de lograr la restitutio in integrum perseguida por el ordenamiento al establecer los efectos de la nulidad.



SEXTO.- Allanamiento de la demandada a la petición de nulidad de la cláusula de fijación del interés moratorio.

Ese allanamiento no fue en primer lugar total sino parcial 'al exceso sobre el interés remuneratorio dejando el remuneratorio como aplicable', pero es que además el interés remuneratorio sigue devengándose en cuanto a su naturaleza como interés remuneratorio al no haber sido restituida la cantidad prestada, no como interés moratorio. La declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés moratorio supone la completa desaparición del interés moratorio sin perjuicio de la continuación del devengo del interés remuneratorio (lo contrario sería una moderación del efecto de la nulidad vetado por el art. 6 de la Directiva 93/13 CEE ).

Por ello, precisamente, si el préstamo hubiere tenido carácter gratuito, sin interés remuneratorio, no se devengaría interés alguno.

Lo que se pretende en el recurso no procede ser declarado como consecuencia de la declaración de nulidad y sólo podría haber sido estimado si en la sentencia apelada, excediendo el alcance de los efectos de la declaración de nulidad, se hubiera establecido que no procedería devengo de interés remuneratorio (o, lo que es lo mismo, de ningún tipo de interés). En el fallo de la sentencia nada se dice sobre el interés remuneratorio sino tan sólo que mantiene el resto del contrato su vigencia en los mismos términos inicialmente contemplados, lo que supone que no existe interés moratorio sin afectar a la cláusula de interés remuneratorio.

Y si bien es cierto que puede introducir cierta confusión (que pudo haberse aclarado sin necesidad de recurso de apelación) la frase en el fundamento de derecho segundo de que 'la entidad bancaria parece proponer la aplicación como interés de demora del tipo de interés pactado como remuneratorio, solución vetada por la más consolidada jurisprudencia avalada por el TJUE que determina que la abusividad de la cláusula comporta su inexistencia y no la moderación o adecuación', también lo es que no se ha declarado la nulidad de la cláusula que fijaba el interés remuneratorio y que en la demanda no se pretendía que dejara de devengarse el interés remuneratorio como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de interés moratorio, ni se hacía mención alguna a cuales fueran los efectos de la declaración de nulidad pretendidos, que por consecuencia sigue manteniendo plenamente sus efectos, sin que proceda estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto, en tanto en cuanto se confirma que no cabe mantener ningún interés moratorio (sin perjuicio, se insiste, de la continuación del devengo del remuneratorio cuyo devengo deriva de cláusula distinta a la anulada).

SÉPTIMO. Costas de la primera instancia, de la alzada y depósito La demanda fue totalmente estimada, y las costas correctamente impuestas a la parte demandada totalmente vencida en juicio, sin que existan razones para alterar el pronunciamiento que las impuso en la primera instancia en tanto en cuanto la no imposición de las costas en supuestos de inserción de condiciones abusivas supondría un efecto disuasorio para los consumidores en el ejercicio de la acción de nulidad necesaria para que sean expulsadas de los contratos dicha clase de condiciones generales. Sin que pueda apreciarse buena fe en la entidad de crédito que predispuso la introducción en el contrato de cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor o usuario. Todo ello de conformidad con lo dispuesto por el art. 394 de la LEC .

Procede imponer las costas del recurso interpuesto por la entidad de crédito a dicha apelante, en cuanto desestimado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Procede acordar la pérdida del depósito constituido por la entidad de crédito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BBVA debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 6 de febrero de 2017 en autos de juicio ordinario 516/2016 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE LOS DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, con imposición a dicha apelante de las costas causadas en la alzada y pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.