Sentencia CIVIL Nº 903/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 786/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170009244

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 786/2018

Asunto: 100890/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 246/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C5

S E N T E N C I A Nº 903/2019

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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 786/2018, procedente de los autos de juicio ordinario 246/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.

Es parte apelada D. Florian y DOÑA Paulina, representados por el Procurador D. JUAN JOSÉ SEGURA CIRRE y asistidos por letrada Dª MARÍA AURORA CAPARRÓS MORENO.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 246/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería consta Sentencia 91/2017, de 12 de diciembre, con el siguiente fallo: 'Que estimando en su integridad la demanda presentada por el Procurador D. Juan José Segura Cirre actuando en nombre y representación de D. Florian y Dª. Paulina contra Unicaja Banco SAU.; 1º Declaro la nulidad de la cláusula suelo por la que se establece un límite mínimo del 3,50% nominal anual al tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 23 de noviembre de 2007 otorgada ante el Sr. Notario D. Javier Fernández Carratalá, con el número 3923 de su protocolo que liga a las partes. 2º Condeno a Unicaja SAU a eliminar dicha condición general de la contratación y a su expulsión total del contrato. Subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por la cláusula declarada nula. 3º Condeno a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula de limitación del tipo de interés variable, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de 23 de noviembre de 2017 (EURIBOR más 1,10 puntos porcentuales), cuya determinación efectiva se efectuará de la siguiente manera: Hasta la cuota de mayo de 2017 se ha fijado por la parte actora en la cuantía de diez mil ciento ochenta y un euros con cincuenta y dos céntimos (10.181,52 euros), debiendo Unicaja proceder a la devolución de tal cantidad. A partir de mayo de 2017 la cantidad que debe ser objeto de devolución se habrá de determinar en fase de ejecución de sentencia sobre la base establecida en el punto 3 de la presente resolución. Para el cómputo de tales cantidades se habrán de tener en cuenta las bonificaciones consignadas en la escritura. Tales cantidades devengarán el interés legal correspondiente desde el momento en que se efectuó su pago por el consumidor hasta el dictado de la presente resolución. A partir de entonces y hasta el completo pago por la entidad, tales cantidades devengarán el interés por mora procesal establecido en el artículo 576 de la LEC. 4º Condeno a la Unicaja Banco SAU a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, teniendo en consideración que hasta la cuota de mayo del presente año, como indica la parte actora, el capital amortizado a fecha mayo de 2017 arroja una diferencia de cinco mil cuatrocientos setenta y ocho euros con cinco céntimos (5478,05 €). Debiendo UNICAJA recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo desde mayo del presente año hasta el dictado de la presente resolución contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado a fecha de hoy. 5º Condeno a UNICAJA BANCO SAU al pago de las costas procesales'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario firmada por las partes es nula por defectos de transparencia, y, en aplicación de jurisprudencia consolidada, deben ser devueltas todas las cantidades detraídas por virtud de la aplicación de dicha cláusula.

3.-No obstante, se incluía la siguiente fundamentación final: 'La parte actora al efecto ha efectuado sus cálculos y determina en la demanda las consecuencias económicas de la declaración de nulidad hasta la cuota de mayo de 2017. Cuantifica por un lado las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo que se corresponden con la cuantía de 10.181,52 € hasta mayo de 2017, momento a partir del cual y sobre la base de índice referencia pactado (euribor) más 1,10 puntos porcentuales se habrá de calcular en fase de ejecución de sentencia. Igualmente la parte actora ha regularizado la diferencia en amortización de capital calculada hasta la cuota hipotecaria de mayo de 2017 en la cantidad de 5478,05 euros.'.

4.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, alegando que el punto último del fallo se incluye una condena a 5478,05 € que es parte del capital.

5.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, con auto de denegación de prueba, se fijó el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Y sobre esta cuestión, esta Sala ha dicho (Ss. de 15 de mayo de 2018, Rollo 349/2017 y 241/2019, de 11 de abril) que el sistema de amortización francés es el ordinario en préstamos hipotecarios, sistema que incluso se ha reclamado en alguna ocasión por los consumidores, en el sentido que, si se ha pactado otro distinto que no sea el francés (los denominados sistemas matemáticos americano y alemán), no han faltado situaciones en que los consumidores han reclamado la aplicación del sistema francés, que se considera más beneficioso. Todo sin perjuicio de que los tribunales han optado por validar esos otros sistemas de amortización, siempre y cuando sean transparentes (SAP de Valencia -Sección 9- 613/2017, de 17 de noviembre).

2.-Más aún, es el sistema de referencia en préstamos hipotecarios, y, como tal, goza de sanción oficial por la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, que prescribe el elemento estructural del sistema francés, esto es, que la cuota de amortización por capital e intereses deberá ser constante a lo largo de la vida del préstamo, elemento característico de ese sistema, frente al alemán, y, sobre todo, el americano.

3.-Ahora bien, esto supone la cuantificación inicial de la cuota por intereses, que se distribuye a lo largo del plazo, sin perjuicio de las revisiones, porque otra de la característica contable de ese sistema matemático consiste en la distribución inversa a lo largo de la vida del préstamo del contenido de la cuota fija. Al inicio del préstamo, incluye poca amortización de capital y más pago de interés, situación inversa que se da en los períodos próximos a la amortización total préstamo, donde la cuota incluye más amortización de capital y menos importe de intereses.

4.-Esto supone que en una cuota constante donde se haya pagado el suelo indebidamente, se habrá amortizado más interés que capital, de forma que si se aplica un interés menor a consecuencia de la anulación de la cláusula suelo, parte de ese pago ya hecho deberá ahora ser imputado, a la regularización, a capital. Este argumento ha tenido favorable acogida por la jurisprudencia menor siempre que conste acreditada, bastando al efecto para la entidad bancaria con que aporte, si no un dictamen pericial, al menos el correspondiente cuadro de amortización actualizado sin la aplicación de la cláusula suelo.

5.-En esta misma resolución, consideramos que los programas informáticos de regularización usualmente utilizados por los consumidores para demostrar la cantidad líquida indemnizable no son verdadera prueba pericial, pero consideramos también que al Banco no le basta con impugnar esas cuantías, sino que debe de aportar cuánto debería de devolver, mediante regularizaciones de capital e intereses.

6.-En efecto, ese criterio lo sostuvimos también en Auto de 20 de noviembre de 2018 (Rollo 919/2017), donde dijimos que, en punto a los documentos acreditativos para la confección de un nuevo cuadro de amortización, hemos dicho que no es posible su acreditación mediante la impresión de los conocidos simuladores que están colgados en la red de acceso público, dado que, ante la aplicación de la matemática financiera, quien puede determinar finalmente la la cantidad debida con valor de prueba fiable es un perito que asuma las responsabilidades de tal perito y cuantifique, de acuerdo con unos criterios que puedan ser sometidos a contradicción, la cantidad debida. Esa prueba pericial, en procedimientos como el que nos ocupa, puede ser acordada de oficio ( art. 715 LEC).

7.-Y continuamos diciendo que las cuotas resultantes del cuadro de amortización pueden perfectamente ser coincidentes con las resultantes de la regularización, y, si así es, significa que por esas cuotas antes de la regularización, se ha pagado más interés de lo que se debía, con lo que ese exceso de cuota ya pagada, hay que imputarlo ahora a capital ( art. 1177 Cc) de acuerdo con una regularización sobre toda la vida del préstamo y lo ya satisfecho. Puede darse el caso más normal de que a consecuencia de la regularización resulten cuotas menores. En tal caso, habrá un exceso de pagos tanto de capital y de intereses, pero lo que se devuelve en materia de cláusula suelo es interés por exceso, no capital.

8.-Y esto es lo ocurrido en este caso. Contrariamente a lo que sostiene la apelada, la cláusula suelo afecta a interés, no a capital. Éste deberá ser devuelto en su totalidad ( art. 1753 Cc), en más cuotas o en menos, en más o menos proporción de cada cuota de capital e intereses, pero deberá ser devuelto en su totalidad, que es lo que ha efectuado la actora al recibir carta de pago (si existe alguna condonación del Banco por virtud de acuerdo, esto no consta, y, en cualquier caso, habrá pagado menos por condonación, no por inaplicación de la cláusula suelo).

9.-En consecuencia, lo que no puede sostener la actora hoy apelada, como lo hace en su escrito de impugnación, es que la cláusula suelo afecta a principal. Afecta como consecuencia de la regularización, dado que, tras la regularización, las cuotas fijas tienen una composición distinta, pero el capital, mucho más si estamos ante una cancelación anticipada, tiene un importe global fijo, que podrá reducirse por cualquier otra razón, pero no por la cláusula suelo.

10-Por tanto, procede la estimación del recurso en los términos indicados, sin que proceda imposición de costas ( art. 398 LEC).

11.-No cabe alterar el sentido del fallo de primera instancia en lo relativo a costas, dado que sigue habiendo estimación sustancial de lo reclamado, quedando desestimado el segundo motivo del recurso, recordando que la pretensión del actor es la declaración de nulidad de la cláusula y la aplicación de sus consecuencias, ambas estimadas por la juzgadora de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 91/2017, de 12 de diciembre, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en autos 246/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-El punto 4 del fallo quedará redactado de la siguiente manera: '4º CONDENO a la UNICAJA BANCO S.A.U a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, debiendo UNICAJA recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo desde mayo del presente año hasta el dictado de la presente resolución contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado a fecha de hoy. '.

3.-CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás.

4.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.