Sentencia CIVIL Nº 903/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 767/2018 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00903/2019

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

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Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

N.I.G.06083 41 1 2017 0001663

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000767 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000509 /2017

Recurrente: UNICAJA BANCO

Procurador: MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES

Abogado: CRISTINA CARDONA OLIVARES

Recurrido: Saturnino

Procurador: MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ

Abogado: ANA MARIA GARCIA CALVO

S E N T E N C I A NÚM. 903/19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

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Rollo: Recurso civil núm. 767/2.018.

Procedimiento de origen: Juicio ordinario núm. 509/2.017.

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Mérida.

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En Badajoz, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el procedimiento ordinario núm. 509/2.017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Mérida, siendo parte apelante, la entidad Unicaja Banco, S.A., representada por la procuradora Dña. María Cristina Cardona Olivares y defendida por el letrado D. Joaquín Mª Almoguera Valencia y, parte apelada, D. Saturnino, representado por la procuradora Dña. Inmaculada Laya Martínez y defendido por la letrada Dña. Ana García Calvo.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Manuel Cabrera López.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 11 de diciembre de 2.017, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Mérida, y que fue objeto de complemento mediante auto de 8 de marzo de 2.018.

SEGUNDO.- Contra aquella sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Unicaja Banco, S.A., que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y, verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

SEGUNDO.- Con esa premisa legal, la entidad recurrente limita su apelación a su discrepancia con la declaración de nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del préstamo hipotecario controvertido, que fue objeto de un contrato posterior de novación, en el año 2.015. Rechaza que no pueda otorgarse plena validez al acuerdo novatorio, luego habría carencia sobrevenida de objeto, y entiende, además, que aquella cláusula era válida desde un principio. También impugna el pronunciamiento sobre las costas.

A la vista de lo anterior, no asumimos totalmente los alegatos de la apelante. Nos hallamos ante un supuesto en que no se mantiene una cláusula inicial de limitación a los tipos de interés, aunque a un tipo inferior, consolidando, en definitiva, su ilegalidad. Por el contrario, en este caso se elimina, se erradica su ilicitud -véase el cuadro sobre 'condiciones de la modificación'; en concreto, su punto 2, párrafo 2º, del documento de 10 de diciembre de 2.015 unido a la demanda-; con lo cual ningún reproche podemos verter sobre el nuevo acuerdo. Ahora bien, la referida novación no convalida el defecto de la cláusula original, dado que ésta no es susceptible de sanación por su nulidad implícita. Por tanto, su eliminación no puede impedir que se considere nula la cláusula inicial y genere la obligación de reintegrar al consumidor lo indebidamente percibido por la entidad que la impuso durante el tiempo en que aquélla estuvo operando -no concurre, pues, supuesto de carencia sobrevenida de objeto-.

En ese sentido ya se pronuncia esta Sala desde su sentencia de 15 de marzo de 2.018 (recurso apelación núm. 682/17). Si no queda acreditado cabalmente vicio de consentimiento en el acuerdo novatorio, no hay motivo para invalidarlo.

También hemos matizado que en tanto que no sana la cláusula primitiva, no surtiría efectos ninguna limitación o renuncia al ejercicio de acciones que se pretendiere deducir del acuerdo novatorio -art. 86 del R.D.Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre-.

Resaltamos de igual manera que, en el litigio concreto que estudiamos, la novación no puede conceptuarse como una transacción -en otros casos, por concurrir todos sus requisitos, ha sido admitida por los Tribunales españoles-, dado que no se ha demostrado a lo largo del procedimiento que, con anterioridad a la misma, se le dotara a la parte prestataria de información desglosada -pago a pago de cada plazo de amortización- sobre el coste económico total que le había supuesto hasta el momento la aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad de los intereses, de modo que pudiera aceptarse por válida la figura jurídica de la transacción, por confluir un conocimiento exacto de sus consecuencias.

Por lo demás, la nulidad de la cláusula suelo originaria resulta ajustada a Derecho, ya que no supera el control de transparencia exigible a una condición general de la contratación incluida en un contrato celebrado con consumidores. Por inteligible que resulte la gramaticalidad de una cláusula, es necesario verificar también el llamado filtro de transparencia o, lo que es lo mismo, comprobar si el consumidor, en la negociación individual previa, fue informado del funcionamiento de aquélla, en términos claros y precisos, de manera que pudiera prever las consecuencias económicas que había de soportar a causa del contrato. Lo cual no es sino un trasunto del art. 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2 .007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU), que establece que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Y en esa labor probatoria la entidad demandada fracasa. Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que el mero hecho de su inserción en la correspondiente escritura, o en un folleto de información previa, en ofertas vinculantes no suscritas u opacas, o el hecho de que el notario haga constar precisiones sobre tal información a los obligados por un préstamo, así como que los empleados de la entidad apelante pudieren ofertar con exhaustividad tales préstamos, no quiere decir que aquéllos tuvieran un conocimiento adecuado, completo y lo suficientemente profundo de todas las implicaciones jurídicas y económicas que les irrogaría la suscripción de esa cláusula.

Precisa el Tribunal de prueba concluyente que acredite que, realmente, la comprensión del funcionamiento de la referida cláusula era total por parte de los obligados; convicción probatoria que no logramos. Y es este extremo el que debiera haber sido trasladado de manera previa, transparente y detallada a la parte actora. El que la redacción de la cláusula en sí misma sea comprensible, no implica que sea exhaustiva y detallada la información en cuanto a su alcance. Ha de ofrecérsele una simulación de los diferentes escenarios sobre el comportamiento previsible de los tipos de interés, ausente en esta causa, lo que nos lleva a revocar el fallo del juez de instancia, acogiendo parcialmente el recurso -dada la validez del acuerdo novatorio-, con obligación de restituir las cantidades indebidamente percibidas por la demandada en aplicación de la controvertida cláusula, pero hasta el momento de su cese, y los intereses derivados, ex artículo 1.303 del Código Civil y la doctrina fijada por la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2.016, acogida por el Tribunal Supremo desde su sentencia de 24 de febrero de 2.017.

TERCERO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

CUARTO.- En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación -como sucede en este supuesto-, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantesVéase art. 458.2 de la presente Ley. Idéntico pronunciamiento extrapolamos a las costas de la primera instancia, y no por las dudas de hecho que esgrime la apelante, las cuales no detectamos en la litis, sino porque la demanda queda estimada de modo parcial -rechazamos la restitución de cantidades hasta el momento de interposición de la demanda, y las generadas durante la sustanciación del proceso, tal y como se impetraba en el suplico de aquélla. La cláusula dejó de aplicarse con mucha anterioridad-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Mérida, con fecha de 11 de diciembre de 2.017, en su redacción tras el auto de complemento de 8 de marzo de 2.018, a que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos en parte el fallo de dicha resolución en el sentido de limitar la condena a la devolución de las cantidades cobradas de más de su apartado segundo hasta el momento en que se aplicó el acuerdo de modificación del año 2.015, unido a la demanda.

También dejamos sin efecto el pronunciamiento sobre las costas del apartado cuarto del mismo fallo, no imponiendo aquéllas a ninguna de las partes.

Tampoco se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas generadas en esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.