Sentencia CIVIL Nº 903/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1534/2018 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1405342C20160002092

nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1534/2018-JM

Autos de: Procedimiento Ordinario 766/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 2 DE POSADAS

S E N T E N C I A nº 903/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

En Córdoba, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de febrero de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 766/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas, a instancia de D. Carlos María y Dª Bernarda, representados por el Procurador SRA. CABALLERO ROSA y asistidos de la Letrada SRA SALAMANCA PEÑA, contra BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), representada por la Procuradora SRA. GARRIDO LÓPEZ y asistida de la Letrado SRA. DURÁN VARGAS, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 7 de febrero de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 766/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas, cuya parte dispositiva establece:

' QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora, señora Caballero Rosa, en nombre y representación de DON Carlos María Y DOÑA Bernarda contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de las órdenes de compra de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de la Emisión 1/2009 de Banco Popular Español y de la orden de recompra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles, de la emisión II/2012 por un total de 55 valores por importe de 55.000 euros.

Igualmente DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a que devuelva la cantidad de 55.000 euros e intereses legales y la parte actora deberá restituir al banco los intereses percibidos por los valores durante la vigencia del contrato, más el interés legal desde sus respectivos abonos y asimismo restituir las acciones recibidas por el canje o conversión voluntaria y forzosa de los valores, con los dividendos de las mismas y los intereses legales de tales cantidades.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 31 de octubre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 7 de febrero de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 766/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas. Dicha resolución estima la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de compra de los bonos subordinados, con restitución recíproca de las prestaciones. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. formula su recurso, aduciendo la caducidad de la acción de anulabilidad y la inexistencia de error por parte de los actores a la hora de contratar el producto.

SEGUNDO:CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Con carácter previo, debe ponerse de manifiesto que recae sobre la parte que alega la caducidad (la demandada, en este caso) la carga de la prueba de la misma, pues no debe olvidarse que se trata de un hecho excluyente de la acción ( art. 217.3 LEC), siendo constante la Jurisprudencia el respecto. En este sentido, la STS, Civil 21 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5665/2016 ) señala que 'el motivo ha de ser estimado ya que, como se deriva de lo dispuesto por el artículo 217 LEC , basta al demandante con fijar el dies a quo que considera aplicable para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, siendo así que para apreciar que la acción caducó previamente a su ejercicio deberá quedar acreditado que tal fijación no es la correcta y, en lo que a este caso interesa, que el demandante tenía efectivo conocimiento de que no era el padre biológico de la menor Custodia desde una fecha anterior a la que él afirma -que es la de la obtención del resultado de la prueba biológica-. Sostener lo contrario, como hace la sentencia impugnada, obligaría al demandante a la realización de una prueba imposible por su parte, consistente en demostrar un hecho negativo referido a que no tenía conocimiento del hecho de no ser el padre de la menor desde un momento anterior al de la práctica de la prueba biológica. El propio principio de facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC determina claramente que la carga de la prueba sobre la existencia de tal conocimiento anterior ha de corresponder a quien sostiene la existencia de la caducidad'.

Según la demandada, el día inicial del cómputo hay que fijarlo en el momento en el que la parte actora toma conciencia del riesgo asumido con la suscripción de bonos, si no lo hizo al tiempo de la celebración del contrato. Sería el 7-5-2012, momento del canje voluntario e inicial de los bonos, ya que entonces los actores sabían que no era un producto seguro, haciendo mención a la testifical de la empleada del banco, que indicó en el acto del juicio que en esa fecha los actores ya sabían la merma del producto y el riesgo.

Sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad en los productos bancarios complejos, la STS de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015), que analiza esta cuestión en un supuesto de nulidad por error del contrato de adquisición de participaciones preferentes, consideró que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción no puede ser anterior a aquél en el que su titular conoce la existencia del error. Según dicha sentencia, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, sólo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina, y en relación a los contratos de swap, ha sido matizada más recientemente por STS de Pleno, Civil 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 398/2018), que considera que de la anterior doctrina no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo. En este sentido señala que 'mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euribor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0, 10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

En el mismo sentido, la STS de 31 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3676/2018 señala que 'contra lo que argumenta la parte recurrida, de la doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. Esta última sentencia también se refería a un contrato de swap.

Posteriormente, ha sido aplicado a otros contratos bancarios. Así, la STS de 23 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3906/2018 ) aplica el mismo criterio a una adquisición de bonos, entendiendo que el día inicial para el cómputo de la caducidad es aquel en el que los bonos debían de haberse amortizado.

Además, otras Audiencias Provinciales han aplicado la doctrina emanada de la STS de 19 de febrero de 2018 a bonos convertibles del Banco de Popular, pudiendo citarse la SAP de Barcelona (Secc. 17ª) de 14 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP B 11459/2018) o la SAP Madrid (Secc. 13ª) de 24 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP M 14054/2018).

Conforme a toda esta doctrina, el plazo de inicio del cómputo de la caducidad debe fijarse en el momento del canje de los bonos en acciones del Banco Popular (año 2015), que es cuando se consuma el contrato y el cliente se hace una idea precisa y completa del negocio jurídico que contrajo y de los riesgos inherentes al mismo. Es cierto que hasta entonces pudo tener dudas sobre las características del producto y los riesgos que asumía, pero es en 2015 cuando conoce de forma plena sus características y el riesgo asumido.

Además, existen otros argumentos en contra de apreciar la caducidad. Por un lado, en la propia orden de compra de valores de 2012, la demandada indica el valor nominal de los títulos (55.000 euros), sin hacer mención a reducción alguna de valor, por lo que los actores a esa fecha podían entender, o al menos dudar, que sus bonos originales no habían sufrido, en última instancia, la depreciación. Por otro, el principio de buena fe, recogido en el art. 7.1 CC. La actuación de la demandada es contraria a la buena fe. No puede calificarse de otra forma el hecho de ofrecerle a la actora en el año 2012 un producto similar, con la intención de aplazar el problema, para luego invocar ese aplazamiento como causa de la caducidad.

Por tanto, no puede entenderse caducada la acción.

TERCERO:ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO.

El recurrente niega la existencia del citado error, sosteniendo que los actores fueron debidamente informados de las características del producto, que contrataron siendo plenamente conscientes de los riesgos que conllevaba, negando que la parte demandada prestara ningún tipo de asesoramiento.

El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida. Como vicio del consentimiento se encuentra recogido, básicamente, en el art. 1.266 del Código Civil. Interpretando dicho precepto, la STS de 12 de noviembre de 2004 fija los presupuestos necesarios para que dicho error produzca el vicio del consentimiento, y en consecuencia, la nulidad del contrato, afirmando que 'con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 20027145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil (LEG 188927) y establece que 'será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero [RJ 19941096 ] y 3 de marzo de 1994 [RJ 1994 1645])'.'

La carga de la prueba del error corresponde, en principio, a la parte actora, conforme a lo previsto en el art. 217.2 LEC. Dicha prueba suele resultar complicada, puesto que se trata de una discordancia interna entre lo que se pensaba que se contrata y lo que, en realidad, se concierta. Desgraciadamente, no puede entrarse en la mente de las personas. Por ello, no puede exigirse una prueba directa del error, sino que se acude a la prueba indiciaria.

Cuestión distinta es el deber de información de la entidad bancaria. Es a ella a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC, ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probara ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si Banco Popular Español, S.A. es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información de productos de riesgo, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La importancia del deber de información por parte de las empresas comercializadoras ha sido destacado por la STS de 18 de abril de 2013 (ROJ: STS 2589/2013 ) cuando afirma que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999)'.

Estos deberes de información son particularmente intensos en el presente supuesto, en cuanto que fueron los empleados de la demandada los que ofrecieron a D. Carlos María y Dª Bernarda el producto. Es decir, no fueron éstos los que acudieron a la entidad bancaria interesándose por aquél, sino que fue la empleada de la entidad la que le ofreció el producto, según indicó ésta (minuto 6 de la grabación).

Por tanto, Banco Popular Español, S.A. realizó una labor de asesoramiento a D. Carlos María y Dª Bernarda. La STS de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014), dictada por el Pleno de dicho órgano, considera que existe asesoramiento al cliente, con las consecuencias que deriva de ello desde la perspectiva de la protección al adquirente por parte de la normativa del mercado de valores, cuando es la entidad vendedora la que ofrece el producto al cliente. Según dicha sentencia, 'como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'. Así, en el supuesto concreto analizado por dicha sentencia, el TS entendió que se había producido asesoramiento al haber sido el swap ofrecido por la entidad al cliente.

Esa labor de asesoramiento a D. Carlos María y Dª Bernarda implica que la entidad bancaria no solo tenía que haber informado de forma completa y con antelación suficiente a aquélla, sino que debía de haber determinado antes de la compra si el producto era idóneo y conveniente, mediante la realización de los test de idoneidad y conveniencia, exigidos por la normativa MIFID, aplicable al caso, teniendo en cuenta la fecha de suscripción del producto.

Antes de entrar a analizar el cumplimiento de estos requisitos por la demandada, es preciso poner de manifiesto las consideraciones que realiza la STS de 17 de junio de 2016 (ROJ: STS 2894/2016), cuya relevancia para el caso es indudable, ya que analizó la existencia de error al adquirir el mismo producto (bonos necesariamente canjeables en acciones), comercializado también por Banco Popular Español, S.A. De dicha sentencia debe destacarse los siguientes aspectos:

1.- Los bonos necesariamente convertibles son productos financieros complejos. El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

2.- Se trata de un producto, también, arriesgado, lo que implica que la información debe ser particularmente precisa. Según dicha sentencia, 'es claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

3.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

4.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen porqué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

5.- Por tanto, el nivel de información que suministre la empresa comercializadora debe ser particularmente preciso en ese punto, sin que la mera entrega de un tríptico supla dicho deber. Según señala la sentencia, 'la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

6.- El ofrecimiento del producto por la entidad bancaria implica la existencia de una labor de asesoramiento. Indica la sentencia sobre este punto que 'como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

7.- El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

La aplicación de todos estos parámetros al caso objeto de análisis determina que, al igual que hizo el Juzgador de instancia, se aprecie la existencia de un error invalidante del consentimiento.

Respecto de las cualidades subjetivas de los actores, no hay duda de que se trata de clientes minorista.

La Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a las entidades comercializadoras a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos. De acuerdo con esta normativa, D. Carlos María y Dª Bernarda deben catalogarse, sin duda, como clientes minorista.

Tampoco hay duda de que D. Carlos María y Dª Bernarda no eran personas expertas en inversiones complejas. Las inversiones que pudieran haber hecho antes aquéllas no reducen el deber de información de Banco Popular Español, S.A., tal y como indica la STS antes citada. Además, las inversiones previas no revestían un especial riesgo, tal y como resulta del propio escrito de contestación, donde se hace mención a las siguientes: 1) Eurovalor Patrimonio, que como la propia recurrente reconoce tiene asignado un nivel 2 en la escala de riesgo, escala que va de 1 a 7, siendo ésta última cifra la que indica el mayor riesgo; y 2) Óptima Ahorro Corto Plazo FI, respecto de la cual en la misma contestación se reconoce que tiene 'aparejado un bajo nivel de riesgo'.

Por lo que se refiere a la información facilitada a los actores, llama la atención que la demandada no haya interesado su declaración en el acto del juicio, de modo que el Juzgado de Instancia y, por extensión, este Tribunal hubiera podido escuchar de su propia voz su versión sobre la información facilitada. La parte demandada ha optado por centrarse en la documental y en la testifical de su propia empleada.

Comenzando por la contratación realizada en el año 2009, consta que a D. Carlos María y Dª Bernarda se les entregó un folleto informativo, que aparece firmado al final del mismo, si bien, no consta con qué antelación se le dio. Además, la firma en este caso plantea dudas. No la autenticidad, sino el grado de conocimiento del producto que ello implica. En relación a ello, aparece firmado por los actores un documento fechado el 8 de octubre de 2009 con el siguiente contenido: 'con el fin de evaluar si el producto/servicio de inversión es adecuado para el Cliente, BANCO POPULAR ESPAÑOL le ha realizado el test de conveniencia. El Cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio'. El documento resulta curioso. Por un lado, se hace mención a la realización de un test de conveniencia que no se adjunta. Por otro, los clientes (minoristas y sin experiencia en inversiones de riesgo) desoyen la indicación de que el producto no es el adecuado para ello y lo conciertan 'con base a sus propias estimaciones', sin que la demandada haya explicado tal circunstancia, ni que se haya dado oportunidad de que conocer la versión de la actora en el interrogatorio. Todo apunta a que D. Carlos María y Dª Bernarda firmaron el documento de forma mecánica, sin ser conscientes de su contenido. Si ello fue así respecto del documento nº 7, es perfectamente posible que ocurriera lo mismo con la firma del folleto.

Igualmente, de todo lo actuado resulta que no se hizo a D. Carlos María y Dª Bernarda el test de idoneidad, cuando era preciso, dado que se hizo una labor de asesoramiento, puesto que el producto fue ofrecido a la demandada por los empleados de la actora.

Por último, la testifical de Dª Jacinta (empleada de la entidad demandada) tampoco permite dar por cumplido el deber de información exigido a la demandada. La testigo se limitó a señalar que informó a los actores de las características del producto, indicándole que eran bonos necesariamente convertibles en acciones. Es decir, la testigo no entró en detalles, algunos tan importantes como el sistema y precio de canje del producto, tal y como resalta la STS antes señalada.

Con todos estos datos, la presunción de error derivada de la falta de información de la entidad bancaria y de la no realización de los preceptivos test no ha quedado desvirtuada por la actividad probatoria de ésta.

Otro tanto debe predicarse respecto del canje del producto por otro similar en el año 2012. Como ya se ha dicho, fue otro producto ofrecido por la demandada para intentar 'aplazar' el problema, confiando en que una evolución favorable del mercado pudiera evitar las cuantiosas pérdidas sufridas, sin que conste que la demandada informara correctamente a D. Carlos María y Dª Bernarda de la situación y de la posibilidad que asistía a los actores de acudir en ese momento a la vía judicial, y sin que la empleada del banco tampoco aportase en el acto del juicio información relevante al respecto.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia en lo relativo a la existencia del error invalidante del consentimiento.

CUARTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) contra la sentencia de 7 de febrero de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 766/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Posadas, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.