Sentencia CIVIL Nº 903/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1874/2018 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE DIRECCION000.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 638 DE 2017.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL 1874 DE 2018.

SENTENCIA Nº 903 /19

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 738 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Coral representada en el recurso por la Procuradora Doña María Teresa Baena Rebollar y defendida por la Letrada Doña Inmaculada Gallardo Barranquero, contra Don Ceferino representado en el recurso por el Procurador Don Ángel José Fernández Bernal y defendida por el Letrado Don Daniel Valentín Piña López, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha tres de octubre de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas número 638 de 2017 del que este rollo dimana cuya PARTE DISPOSITIVAdice así : 'SeDESESTIMAla demanda de modificación de medidas presentada por la procuradora María Ángeles Segovia Gil en nombre y representación de Doña Coral prevista en la Sentencia 80/2015 de 3 de noviembre de 2015 contra Don Ceferino consistente en elevar la pensión de alimentos de los hijos menores a 200 €/mes por cada menor (600 € en total), no ha lugar a la modificación solicitada. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día tres de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 3 de noviembre del año 2015 se dictó sentencia por el mismo Juzgado del que ahora dimanan las actuaciones, en la que se declaraba el divorcio de los también ahora litigantes y se aprobaba las medidas que las partes habían acordado en el acto de la vista de dicho juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre las que se encontraba la pensión alimenticia por la que se asignaba el pago de 100 euros para cada uno de los tres hijos y, dentro del régimen de visitas, que el padre pudiera tener entre semana a los hijos el miércoles en horario de cinco a ocho de la tarde y los fines de semana alternos recogiéndolos el viernes a las cinco de la tarde en el domicilio materno. Con fecha 19 de octubre de 2017 se presenta esta demanda de modificación de medidas solicitando se eleve la cuantía de la pensión alimenticia a 200 euros por cada menor, y se cambie el miércoles como visita intersemanal, sustituyéndola por el sábado, y se modifique la hora de recogida de los viernes, que se realizará por el padre en el colegio donde los menores se encuentra matriculados a la hora de salida del mismo. La razón alegada para este cambio de medidas es que la situación económica del demandado ha variado considerablemente, ya que en un principio carecía de ingresos propios porque no desarrollaba una actividad laboral y en la actualidad se encuentra empleado en una empresa, realizando trabajos de distinta naturaleza tales como electricidad, fontanería etcétera, llegando a comunicar a la demandante que aparte de la nómina recibe ingresos extra, encontrándose la demandada en una situación de precariedad económica pues el cuidado de sus tres hijos no la deja acceder al mercado laboral, y percibe sólo el subsidio de desempleo así como una ayuda por familia numerosa y por tener un hijo con minusvalía, y en cuanto a la modificación del régimen de visitas, éste se debe a que es dificultoso al padre el cumplimiento de la visita de los miércoles por encontrarse siempre trabajando, y por lo que se refiere a la recogida de los fines de semana en ningún momento el demandado cumple con el horario de recogida, por lo que hace a la actora esperar toda la tarde a que venga a recogerlos. El demandado se opone a dicha modificación, que la sentencia apelada desestima, alzándose contra tal pronunciamiento la demandante alegando los mismos argumentos, que antes el padre estaba desempleado y que ahora trabaja según él mismo ha manifestado, y reiterando que el demandado recoja los miércoles y los viernes a sus hijos en el centro escolar donde se encuentran matriculados, y no en el domicilio de la progenitora, para evitar que tenga que permanecer a la espera de que quiera ir el otro progenitor a recogerlos, ya que la mayor parte de los días lo hace a última hora.

SEGUNDO.- Con la finalidad de ofrecer cumplida respuesta a la parte recurrente no está de más comenzar haciendo una serie de reflexiones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de las cuales habrán de resolverse las cuestiones litigiosas planteadas. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien el artículo 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los referidos artículos artículos, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quoen orden a resultar inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por la apelante, al no haber probado la misma que concurra una alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, que permita la estimación de la demanda y con ello la revocación del Fallo de la Sentencia, revocación a la que no puede accederse sobre la base de los motivos de apelación articulados en la medida que se aduce errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quoa la hora de resolver el litigio, pues como en innumerables ocasiones tiene declarado este Órgano colegido de alzada, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda que la Juzgadora a quo, al estimar que la demandante no ha acreditado que concurra alteración sustancial de circunstancias, no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en error en la aplicación del derecho, por cuanto que ninguna de las circunstancias que se alegan por la demandante como justificadoras de las pretensiones modificativas que se deducen en la demanda rectora de esta litis, pueden ser consideradas como alteraciones sustanciales en el sentido jurisprudencialmente exigido. En efecto, olvida la recurrente que el procedimiento que os ocupa no tiene por objeto ni el Divorcio de los litigantes, ni decidir ex novo, las medidas inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, tanto en lo que afecta a los esposos, como en relación a los hijos comunes, sino que su objeto es decidir si por concurrir o no una alteración sustancial en las circunstancias concurrentes al tiempo del dictado de la Sentencia de divorcio, en la que también se adoptaron medidas en relación con la descendencia nacida de la unión marital, puede estimarse o no, una modificación de las mismas o de alguna de las adoptadas, y en el caso examinado, como ya antes hemos adelantado, ninguna de las circunstancias alegadas por el demandante pueden ser consideradas como circunstancias alteradas sustancialmente en relación con las que concurrían al tiempo de la Sentencia de divorcio. En efecto, en el momento en el que se dictó la Sentencia de divorcio, resultaba absolutamente previsible que el cuidado de los hijos nacidos de la unión marital, los tres de corta edad, iban a dificultar las posibilidades laborales de la madre bajo cuya custodia quedaban, pero no es menos cierto que se le asignaba la vivienda familiar y la pensión por ayuda para los menores, circunstancia que no ha cambiado, y que resultaba absolutamente previsible desde el principio, no habiendo cambiado tampoco la actividad laboral del padre que se mueve en el campo de trabajos precarios e intermitentes, lo mismo sucede con los horarios de recogida de los menores para las visitas paternas, que habrán de adaptarse a los trabajos que eventualmente tenga el progenitor, y que no son de tal entidad que no sean solucionables con buena voluntad por parte de los litigantes, no siendo tampoco una circunstancia que haya surgido con posterioridad a la adopción de las medidas de común acuerdo por ambos progenitores, acuerdo que tuvo lugar en el acto del juicio y sancionadas por el Juez, menos de dos años antes de que se haya planteado la posibilidad de esta modificación de medidas, espacio corto de tiempo que abunda en la inexistencia de ese cambio sustancial exigido por la doctrina a tal fin.

TERCERO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando recurso apelación que ante la sala ha mantenido la Procuradora Doña María Teresa Baena Rebollar en nombre y representación de Doña Coral, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 3 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 638 de 2017, e imponemos a la parte recurrente las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe