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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 903/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1051/2018 de 07 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: SUAREZ-BARCENA FLORENCIO, MARIA INMACULADA
Nº de sentencia: 903/2021
Núm. Cendoj: 29067370062021100683
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:1410
Núm. Roj: SAP MA 1410:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 DE ESTEPONA
JUICIO ORDINARIO N.º 440/2017
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga, a 7 de julio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 440/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Estepona, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia don Baldomero, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Salazar Alonso, y defendido por la Letrada doña María José Gutiérrez García, contra Unicaja Banco S.A, representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Félix García Agüera, y defendida por el Letrado don Rafael Medina Pinazo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
Fundamentos
La entidad demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar una cuestión de carácter procesal, cual era que procedía aplicar el artículo 22.1 de la L.E.C, toda vez que Unicaja, con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda, eliminó la cláusula suelo del contrato, por lo que al no existir ya cláusula suelo no hay interés legítimo en la tramitación del procedimiento. En segundo lugar aducía que estaba disconforme con la fijación de la cuantía como indeterminada, lo que infringe el artículo 252.2 de la L.E.C, siendo la cuantía perfectamente determinable, y por ello debe fijarse la cuantía como determinada.
En cuanto al fondo, en esencia, aducía que la demanda, en la que se postula la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, carece de fundamento legal, por cuanto que dicha cláusula es plenamente valida , eficaz y ajustada a derecho, por las consideraciones que de forma pormenorizada expone. En relación con la acción de reclamación de cantidad aducía Unicaja que resulta improcedente restitución de cantidad alguna, como así lo establece el Tribunal Supremo en las Sentencias de 9 de mayo de 2013, y 8 de septiembre de 2014, siendo que la cláusula suelo no ha causado perjuicio patrimonial alguno al demandante pues en todo momento el tipo de interés, es decir el precio del préstamo, se ha calculado conforme a lo estipulado en la escritura, no existiendo perjuicio patrimonial cuando la parte paga el precio que se ha obligado a pagar, siendo cuestión distinta el que, a la vista de la situación actual, se intente conseguir un mejor precio para el préstamo, lo cual se basa en criterios de oportunidad y no e justicia, y además, señala, no existiendo requerimiento de pago extrajudicial o judicial, los intereses legales, en todo caso solo procederían desde la fecha de interposición de la demanda. Terminaba la demanda el escrito de contestación interesando el dictado de Sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, con imposición de costas al demandante; y, subsidiariamente a ello, y para el caso de que se declarase la nulidad de la cláusula suelo (Tercera Bis), se desestime la acción de restitución de cantidades, así como la pretensión relativa a los intereses legales, con condena en costas al actor por su temeridad y mala fe, de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C.
Tramitado el procedimiento por los cauces procesales pertinentes, el 3 de mayo de 2018, la Juez a quo dictó Sentencia desestimatoria de la demanda, ello mediante una invocación genérica de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y razonando: "
La parte demandante se alza en apelación frente a este pronunciamiento desestimatorio de la demanda e interesa en primer lugar que se declare nulidad de actuaciones dada la indefensión que considera le ha sido generada al no haberse practicado la totalidad de la prueba propuesta y admitida por la Juez a quo; y subsidiariamente la revocación de la Sentencia, y el dictado de otra por parte de la Sala que estime las pretensiones deducidas en la demanda, alegando para ello, en esencia y resumidamente expuesto, infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del litigio, y error en la valoración de la prueba. La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación e interesa la confirmación de la Sentencia.
En cuanto a la pretensión de nulidad de actuaciones, se ha de señalar que los artículos 225 y siguientes de la L.E.C, en relación con los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J, exigen en orden a una eventual declaración de nulidad de actuaciones, que concurra infracción de un precepto procesal o de una garantía procesal, y que de esa infracción se derive efectiva indefensión de parte, que ha de ser material y no la meramente formal, dado que es la primera la que tiene relevancia constitucional, a lo que se añade que en trámite de apelación, debe mediar solicitud de parte por imperativo del artículo 227 de la L.E.C, solicitud que en el caso existe pues es la primera suplica del recurso deducido tanto por el demandante; no cabiendo desconocer que la nulidad de actuaciones, como señala el Tribunal Constitucional en Sentencias de 4 de marzo de 1.986 y 12 de mayo de 1.987, entre otras muchas, constituye un remedio extraordinario de muy excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como las principios de celeridad y economía procesal, que constituyen una de las metas a cubrir por la justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en amparo judicial se deducen ante los Tribunales.
Consideraciones estas que aplicadas al caso, podemos adelantar ya, abocan a desestimar la pretensión de nulidad articulada puesto que no podemos apreciar la concurrencia de infracción procesal alguna, buena prueba de lo cual es que el recurrente no hace cita de norma procesal alguna que considere infringida, y tampoco cabe apreciar indefensión de parte, menos aún de índole material, constando, por el contrario que el demandante, ahora apelante, ha tenido intervención como parte en un procedimiento en el que ha estado debidamente representado y defendido por sus respectivos profesionales, y en un procedimiento que se ha tramitado con respeto absoluto a las normas procesales.
El hecho de que no fuese practicada la prueba testifical de don Cesareo no puede dar lugar a la nulidad de actuaciones interesada en el recurso, pese a que hubiese sido admitida su practica, en primer lugar porque ante la circunstancia de no haber comparecido el testigo al acto de juicio, el demandante nada objetó ante la incomparecencia, ni pidió la suspensión del juicio para que el testigo propuesto fuese nuevamente citado; en segundo lugar porque el remedio que la L.E.C establece para poner remedio a la falta de practica de una prueba admitida en la instancia y que no haya sido practicada por causa no imputable a la parte, no es la declaración de nulidad de actuaciones, sino que la parte pueda pedir la practica en segunda instancia de la prueba que habiendo sido propuesta y admitida en primera instancia, no hubiere sido practicada por causa que no le fuese imputable, como se desprende inequívocamente del artículo 460.2.2º de la L.E.C, y en el caso, el hoy recurrente no ha hecho uso de este cauce procesal expresamente previsto en la Ley Procesal, con lo cual no puede alegar haber sufrido indefensión, cuando el mismo tuvo claras posibilidades de poner remedio a lo que ahora denuncia como infracción procesal, primero interesando la suspensión del juicio, suspensión que no pidió, y en todo caso reproduciendo en el recurso de apelación la solicitud de practica de la testifical en cuestión, solicitud que no ha deducido. En tercer lugar porque para que se pueda considerar infringido el derecho de las partes a valerse de los medios de prueba legalmente previstos, es necesario poner de manifiesto en qué medida la practica de un determinado medio de prueba habría tenido trascendencia en el sentido del Fallo o Parte Dispositiva de la Resolución judicial, lo que en el caso el recurente no ha precisado, y no cabe olvidar que en el juicio sí se practicó otra testifical, a instancias del actor, concretamente de un empleado de la entidad crediticia que también intervino en la operación de préstamo, con lo cual no alcanza la Sala a comprender la trascendencia que tendría a los efectos debatidos en la litis la practica de la testifical a la que se refiere el recurrente, el cual, insistimos, en cualquier caso, debió, porque ha tenido posibilidad procesal para ello, poner remedio a lo que ahora considera como infracción procesal generadora de indefensión.
Tampoco es motivo que permita acceder a la nulidad interesada el que por la demandada no se aportase el cuadro de amortización del préstamo con indicación de intereses aplicados en cada periodo de amortización, por cuanto que dicha documental, aun admitida en la instancia, ninguna trascendencia habría de tener en el sentido del Fallo, pues de ser declarada la nulidad de la cláusula suelo, será en ejecución de Sentencia la sede procesal en la que se determine la cantidad que en su caso debería reintegrar la demanda al actor, como por otra parte se pide en el Suplico de la demanda, por lo que la documental en cuestión carece de relevancia en orden a las cuestiones litigiosas a resolver en Sentencia, siendo indiscutible que esta falta de aportación documental, no puede permitir que se declare una nulidad de actuaciones, declaración solo generaría una indebida dilación procesal, más cuando, insistimos, es un documento que deberá ser aportado en sede de ejecución de Sentencia, de resultar estimada la demanda, a efectos de determinar, en su caso, la cantidad que la entidad demandada deba restituir al actor como abonada de más por aplicación de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario objeto de litis. Conforme a todo lo expuesto, desestimamos, la primera suplica del recurso de apelación.
Por su parte, en nuestro ordenamiento, resultan de aplicación a las cuestiones litigiosas el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El artículo 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación expresando que: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC, normativa también aplicable, tiene por objeto la transposición al ordenamiento nacional de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. El artículo 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Esta norma legal, tras declarar en su apartado primero que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado segundo, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose, en consecuencia, a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al artículo 10 bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDL 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los artículos 85 a 90 TRLGCU). El artículo 80 TRLGCU establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Encontrándonos en el artículo 82.1 del TRLCU, con la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' Por su parte, el artículo 82.4 TRLCU considera, en todo caso, cláusulas abusivas las que: vinculen el contrato a la voluntad del empresario; limiten los derechos del consumidor y usuario; determinen la falta de reciprocidad en el contrato; impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable, precepto este desarrollado por el TRLCU, en sus artículo 85 a 90.
Pues bien, es incuestionable que el demandante, ahora apelante, es consumidor, condición que no fue cuestionada realmente por la entidad demandada en la contestación, y además fue reconocido como tal en la contestación que remitió al requerimiento del actor, contestación que se acompaña con la demanda, condición de consumidor que en esta alzada no es en modo alguno cuestión controvertida, por lo que el demandante está amparado por la legislación tuitiva de consumidores y usuarios a que nos hemos referido. También es incuestionable que, conforme a las precedentes consideraciones, la cláusula suelo cuya nulidad se suplica en la demanda es condición general de la contratación, en la medida que no se ha probado por la entidad demandada, a quien incumbía, que la parte prestataria hubiese podido influir en su redacción, tratándose de una cláusula redactada unilateralmente por la entidad crediticia con la finalidad de ser incorporada a este contrato como a otros, es decir, de una cláusula contractual predispuesta e impuesta por Unicaja (artículo 1 LCGC), y como tal ya fue calificada por el Tribunal Supremo la cláusula suelo, en la paradigmática Sentencia de 9 de mayo de 2013, Sentencia que es ignorada por la Juez a quo, por lo que la cuestión que debe analizarse, a efectos de su posible nulidad por abusividad, es si la cláusula controvertida supera, como se viene, en definitiva, a concluir en la Sentencia, el doble control de transparencia en los umbrales fijados por el tribunal Supremo desde la ya citada Sentencia de 9 de mayo de 2013, o, si como afirma el demandante, ahora recurrente, no los supera y, consecuentemente es nula por abusiva, y en este sentido no podemos compartir en absoluto el hilo argumental de la Sentencia que, en definitiva, viene a considerar que la cláusula es transparente, en esencia, porque el demandante, Señor Baldomero, conocía de su existencia y su funcionamiento porque estuvo conforme con la cantidad que pagaba como cuota del préstamo hipotecario. La entidad financiera demandada alegaba en la contestación que hubo información previa, que la cláusula se incorporó al contrato como consecuencia de las negociaciones previas mantenidas entre las partes, sin que haya habido infracción de normativa alguna, por lo que la cláusula suelo objeto de esta litis no vulnera las exigencias de transparencia bancaria previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, estimando que la cláusula es válida y eficaz porque se redactó de forma clara y comprensible y, de las pruebas practicadas, incluida la propia escritura, se desprende que hubo negociación previa e información sobre la cláusula controvertida, tanto por parte de la entidad, como por parte del Notario autorizante.
Pues bien, sabido es que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en el Fundamento de Derecho Octavo de la misma, referido a la imposición de las condiciones generales de la contratación, en los parágrafos 147 a 152, expresa la valoración de la Sala en lo relativo a la elección entre contratos con cláusulas impuestas, resultando que, conforme a lo que en la misma se razona, la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato', en el sentido de 'obligar a contratar', razonando en concreto: " 2. Valoración de la Sala
2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas.
147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.
148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.
149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992, en el sentido de que '(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva '. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.
150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.
151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.
152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección". La Sentencia a la que nos referimos, en los parágrafos 165 y 166, expone las conclusiones a las que llega la Sala, debiendo destacarse que se considera por el Alto Tribunal que una cláusula ha sido impuesta cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, que es lo que estimamos acontece en el supuesto que nos ocupa, incumbiendo al empresario, ciertamente, la carga de la prueba de que la cláusula no estaba prerredactada para ser incluida en una pluralidad de contratos, prueba que en este caso no se ha producido; y, la referida Sentencia del Tribunal Supremo, sin perjuicio de aclarar que la imposición de la condición general no comporta su ilicitud, sí recoge las siguientes conclusiones: " 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.
166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad ' ". Igualmente se pronuncia la Sentencia a que venimos haciendo continuas referencias, de 9 de mayo de 2013, en el Fundamento de Derecho Noveno sobre las condiciones generales en contratos, en los parágrafos 167 a 178, incluso en supuestos en los que se cumple con la normativa de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, ello, en el caso concreto, sensu contrario. El Alto Tribunal en el parágrafo 178 expresa: " 178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis ". En el Fundamento de Derecho Décimo primero (parágrafos 198 a 203) se aborda la cuestión del control de incorporación de las condiciones generales de la contratación, y en concreto, se refiere a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. resumiendo en los parágrafos 201 a 203: " 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.
201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.
2.2. Conclusiones.
202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1.994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.
203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC". En el Fundamento de Derecho Decimosegundo (parágrafos 204 a 215) se analiza a continuación el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, esto es, si una vez admitido que las condiciones superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, llegando la Sala Primera a las siguientes conclusiones en el parágrafo 215: a) que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Posteriormente se pronuncia la Sentencia que venimos analizando, en el Fundamento de Derecho Decimotercero (parágrafos 216 a 225) sobre la insuficiencia de información en las cláusulas suelo, concluyendo en su parágrafo 225: " 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor ". Aplicando al caso las anteriores consideraciones, resulta que, contrariamente a lo que se razona y decide por la Juez a quo, la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo es de todo punto procedente, pues, este Tribunal de alzada, tras revisar el procedimiento en función propia de esta alzada, no puede estimar probado por la entidad financiera demandada, a la que incumbía la carga probatoria conforme reitera la jurisprudencia imperante en la materia, ni que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo litigiosa, ni que se hubiera informado perfectamente a su cliente del comportamiento razonablemente previsible del índice de referencia, cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos, como ya tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia en la materia, pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación, que, aunque a priori pudiera estimarse superado, por ser la cláusula de redacción sencilla, clara y concreta y ubicarse allí donde la lógica impone, ello no implica que quepa estimar superado el de comprensibilidad real, porque nada se ha acreditado en tal sentido, y como señala la tan aludida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la transparencia de la cláusula implica que se haya informado al cliente de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir), lo que en el caso no se ha probado, o la advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y para ello hubiera sido necesario que se hicieran 'simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar', lo que tampoco se ha probado, siendo que para garantizar la transparencia también debió informarse de forma clara y comprensible de dicho escenario, y esto tampoco se ha acreditado, no siendo suficiente con que la cláusula se ubicara entre las condiciones financieras. La entidad financiera demandada, a quien incumbía la carga probatoria, no ha acreditado que diera a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la misma. La parte demandada insistía en la contestación, en el cumplimiento de las exigencias de la O.M de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Pues bien, esta Orden tiene como finalidad garantizar razonablemente la observancia de los requisitos de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, y regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, proceso que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo (entrega que en el caso no consta), sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (198 STS 241/2013). En cuanto a su ámbito de aplicación, el artículo 1, dispone que será obligatoria respecto de la concesión de préstamos con garantía hipotecaria con límite de 150.253,03 euros sobre una vivienda y suscritos con persona física, en cuyo caso se exigía la entrega de oferta vinculante firmada tres días antes de la firma de la escritura, pero este régimen no resulta de aplicación en las novaciones y subrogaciones. En los casos en los que resulte de aplicación la citada Orden Ministerial se establecen ciertas obligaciones para la entidad de crédito, tales como: informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto (artículo 3); cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, deberá entregar copia del informe de tasación e indicar en el folleto informativo con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse (artículo 4); entregar oferta vinculante por escrito donde se especifiquen las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, comisiones, tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y Resolución anticipada por la entidad de crédito). La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante (artículo 5). Ahora bien, ello así, debe tenerse en cuenta que dicha orden se subordina a la aplicación de la LCGC, por lo que tal y como indica el Tribunal Supremo en Sentencia N.º 464/2014,'el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011'. Por ello, la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa. Esta cuestión también fue abordada por el Tribunal Supremo en la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo (parágrafos 175 a 178); por ello, la entrega de oferta vinculante, contrariamente a lo que se aducía por la demandada, no impide estimar no superado el doble control de transparencia, el de incorporación y el de comprensibilidad real, si no se cumplen los requisitos previstos en los artículos 5 y 7 LCGC, esto es, la existencia de la misma no garantiza, por sí sola, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula. En definitiva, el cumplimiento de las formalidades de la O.M en cuanto al cumplimiento del formulario de la oferta vinculante no es garantía, por sí solo, de la validez de las cláusulas contractuales, como tampoco su ausencia determina la validez. La oferta vinculante es el instrumento por medio del cual se puede acreditar que el prestatario es consciente del alcance y significado de las obligaciones que asume, pero la oferta vinculante no puede considerarse prueba plena e irrefutable de esa comprensibilidad.
En el presente caso, la entidad demandada, al margen de la de la propia escritura, y de la testifical de su empleado, Señor Pelirojo, que tan siquiera recordaba la operación, no ha aportado prueba alguna relativa a la existencia de negociación individual sobre la inclusión de la cláusula, ni de que la parte actora, a la sazón parte prestataria, la hubiese conocido, como tampoco de que conociese cumplidamente los efectos económicos y jurídicos que para dicha parte contratante se podrían derivar de la inclusión de la cláusula en el contrato, siendo que no se ha probado una ortodoxa praxis bancaria, en la medida que no se ha acreditado en modo alguno que fuese explicado a la parte prestataria, el funcionamiento de la clausula, lo que no cabe colegir del mero contenido de la escritura, de difícil comprensión por cierto, para personas sin conocimientos financieros; como tampoco consta acreditado que la operación fuese negociada, siendo así que, igualmente no se ha probado que el Notario, al margen de leer la escritura, que es en definitiva la praxis habitual, explicase expresamente a la parte prestataria que el préstamo que suscribía contenía una cláusula suelo y las repercusiones económicas y jurídicas que ello comportaba, sin que tampoco pruebe la demandada que a la parte prestataria se le ofreciera otras fórmulas alternativas de financiación y se les hiciera simulaciones, en un escenario temporal, claramente bajista del tipo de interés; y, pese a que la parte demandante, hubiera podido tener a su disposición la escritura antes de su firma para su lectura, de la misma se puede concluir que para un consumidor medio, que no hubiera sido advertido previamente por el personal de Unicaja de la existencia de esa cláusula, la misma pasaba completamente desapercibida, siendo de difícil comprensión el sentido último de la misma, lo que nos lleva a estimar que no se supera el control de transparencia cualificado propio de los contratos celebrados con consumidores, esto es, reiteramos una vez más, no se ha probado que la demandada cumpliese con la obligación de información que pesaba sobre ella, deber del que no queda eximido por el mero hecho de la intervención notarial en la escritura, obligación que es imperativa e inexcusable para que el consumidor alcance un conocimiento completo de la carga jurídica y económica que asume al suscribir el contrato con la cláusula suelo incluida en el mismo, es decir que, pensando que se pactaba un interés variable, no se sorprenda con que el interés es variable al alza, pero no a la baja, dado que no se beneficiaría de una bajada del tipo de interés por debajo del mínimo establecido en el contrato. Conforme a lo razonado, de todo lo actuado, y contrariamente a lo que se razona en la Sentencia, estimamos que no se ha acreditado que Unicaja incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la parte prestataria, para que tuviera conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo en tales condiciones, estimando que la parte prestataria no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para dicha parte contratante se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones de la entidad demandada en la contestación, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de esta Sentencia, en la que no resulta ocioso traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en la que se argumentaba por el Alto tribunal que en el caso concreto (cláusula del Banco Popular), aun cuando la cláusula sea más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, debe tenerse en cuenta que 'como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la Resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza'. A la misma conclusión cabe llegar en este caso enjuiciado dado que, insistimos, no se ha acreditado que se informase a la parte prestataria que no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje del 3,50% nominal anual. En cuanto a la intervención Notarial, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que las meras advertencias notariales insertas en las escrituras, no excusan a la entidad financiera del cumplimiento de los deberos informativos que legalmente le incumben en la contratación con consumidores.
En definitiva esta Sala considera que la Juez de Instancia ha incurrido en error de derecho, y en error de valoración probatoria, al resolver las cuestiones litigiosas planteadas, errores que deben ser ser corregidos en esta alzada, y que este Tribunal remedia en base a los razonamientos que hemos expuesto, conforme a los cuales concluimos que la cláusula suelo litigiosa no supera los umbrales de transparencia en los términos expresados por el Tribunal Supremo en la tan citada Sentencia de 9 de mayo de 2013, luego reiterados y precisados en otras posteriores, resultando una cláusula abusiva, y por ende nula, procediendo en este punto revocar la Sentencia y estimar la demanda.
En efecto, sobre esta concreta consecuencia inherente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo esta Sala tiene reiterado que la cuestión tuvo una inicial respuesta en diversas Sentencias dictadas por esta misma Sala, como, por ejemplo, la Sentencia Número 334/15, de 10 de junio de 2015, entre otras muchas, en la que exponíamos, concretamente en el Fundamento de Derecho Quinto: "... Al respecto hemos de traer a colación lo que sobre idéntica cuestión expusiéramos en la Sentencia dictada por esta misma Sala en 12 de marzo de 2014, Sentencia N.º 185/14 (expresamente referida por la parte apelada ), y otras posteriores, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo decíamos: '
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49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.
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Razonamientos estos y decisión adoptada por el T.J.U.E que, aplicados al caso que nos ocupa, como no puede ser de otra forma, en unión de los razonamientos que apoyaban el criterio inicialmente mantenido por esta Sala con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, que resultan conformes al derecho interno Español y no colisionan con la normativa Europea ni con la interpretación que de la misma hace el T.J.U.E, no pueden sino conducir a la desestimación del recurso de apelación y consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia apelada". Razonamientos los expuestos que, aplicados al supuesto que nos ocupa por resultar de oportuna aplicación, no pueden sino abocar a la estimación íntegra de la demanda en los términos anteriormente señalados, que coinciden con lo que en la misma se suplica, por cuanto que, conforme a lo razonado, resulta procedente imponer a la entidad demandada la condena a restituir a la parte actora la suma que por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, resulte haber sido abonada de más, sin limitación de efectos devolutivos, dado que esta Sala está resolviendo la cuestión litigiosa, insistimos, conforme a lo suplicado por la parte demandante, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial emanada del T.J.U.E que interpreta la adecuación de normas nacionales vigentes, al Derecho de la Unión Europea, y, por tanto, resultando indudable la vinculación para los Tribunales Españoles de lo resuelto por el Tribunal Europeo, como también la doctrina del Tribunal Supremo que ha asumido, como es de sobras conocido por las Defensas Letradas de las partes en litigio, la doctrina del TJUE expuesta en la referida Sentencia de 21 de diciembre de 2016, es incuestionable la procedente estimación de la demanda en el sentido expuesto, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal don Baldomero frente a la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2018, dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Estepona, en los autos de Juicio Ordinario N.º 440/2017, a que este Rollo de Apelación se refiere, y en su virtud, debemos revocar y revocamos dicha Resolución y, en su lugar, estimamos íntegramente la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Salazar Alonso, en nombre y representación de don Baldomero, frente a Unicaja Banco S.A, y conforme a ello declaramos nula la cláusula suelo inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 2 de octubre de 2003, condenando a la entidad demandada a eliminarla del contrato de préstamo, teniéndola por no puesta, así como a devolver al actor los intereses abonados de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo hasta que deje de ser aplicada o haya dejado de serlo, lo que se determinará en ejecución de Sentencia sobre la base de recalcular las cantidades que hubiese debido abonar el actor sin la cláusula suelo declarada nula, cantidad que se incrementará con los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de cada cobro; imponemos a la entidad demandada las costas procesales devengadas en la primera instancia, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Notifíquese la presente Resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.