Sentencia Civil Nº 904/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 945/2001 de 25 de Marzo de 0029

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9 0 4.

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

D.MARIANO FERNÁNDEZ BALLESTA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 945/2001

JUICIO Nº 236/2000

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de octubre de dos mil tres.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso COMDA. PROP. APARTAMENTO000 que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. GOMEZ TIENDA, ANA Mª. Es parte recurrida ALIMENTOS DE LA TIERRA S.L. y PROMOCIONES DE LA COSTA MALAGUEÑA S.A., que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

Primero: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de Junio de 2.001, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda y parcialmente las reconvenciones planteadas debo declarar y declaro:

1.- La nulidad de la escritura pública de 9 de noviembre de 1.989 sobre parcelación y ampliación horizontal y rectificación de cuotas otorgada ante el notario de Málaga Tomás Brioso Escobar otorgada por D. José Alcaide Sánchez en representaciónd e Promociones de la Costa Malagueña S.A.

2.- Declaro la validez del título de la propiedad de la mercantil Alimentos de la Tierra S.L. salvo en lo referente a la cuota de participación en la citada comunidad que deberá adecuarse a la realidad.

3.- Declaro la necesidad y obligación legal de incluir los dos locales de autos en la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 .

4.- No ha lugar a lo demás solicitado.

Asimismo condeno a actor y demandados a estar y pasar por esta declaración.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas".

Segundo: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día dieciséis de Octubre de 2.003quedando visto para sentencia.

Tercero: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Primero: Por la procuradora de los tribunales Sra. Gómez Tienda, en la representación que ostenta de la Comunidad de Propietarios de los APARTAMENTO000 de Chilches, Vélez-Málaga, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 18 de junio de 2.001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Vélez-Málaga por la que admitiendo en parte la demanda formulada contra las codemandadas Promociones de la Costa Malagueña S.A. y Alimentos de la Tierra S.A., se declara la nulidad de la escritura pública de 9-XI-1.989 sobre parcelación y ampliación horizontal y rectificación de cuotas de la referida Comunidad otorgada en Málaga ante el notario D. Tomás Brioso Escobar por la primera demandada; desestimando, sin embargo, la acción acumulada de declarar la nulidad de la escritura de venta de dos locales por parte de Promociones de la Costa Malagueña S.A. a Alimentos de la Tierra S.A., y admitiendo la demanda reconvencional formulada por éstas declara la validez de la referida venta otorgada por escritura pública de 9-XI- 1.989, salvo en lo referente a la cuota de participación en la referida Comunidad, que deberá adecuarse a la realidad; declarando, así mismo la necesidad y obligación legal de incluir los dos locales de autos en la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000 , no habiendo lugar a lo demás solicitado. Fundamenta la referida sentencia su fallo en que la escritura de 9-XI-1.989 sobre parcelación y ampliación horizontal y rectificación de cuotas de la referida Comunidad fue otorgada cuando la Comunidad estaba ya constituida, habiéndose vendido algunos apartamentos y no pudiendo, en consecuencia, disponer la promotora del título constitutivo de la Comunidad de propietarios de forma unilateral, sin embargo considera que no ha quedado acreditado que los locales se construyeran en elementos comunes de la Comunidad y por ello declara que no puede accederse a la nulidad de la venta de la promotora a Alimentos de la Tierra; considerando, sin embargo, que dichos locales fueron edificados por la promotora y vendidos válidamente a la codemandada y por ello deben de incluirse dentro de la Comunidad, aunque respecto de los mismos deban de calcularse las cuotas de participación en los gastos comunes con intervención de todos los comuneros, por lo que al no estar presentes los mismos ni existir parámetros suficientes en los autos no puede dejarse dicho cálculo para ejecución de sentencia tal y como pretendían las demandadas reconvinientes.

Fundamenta su recurso la Comunidad demandada en que como los locales objeto de la venta y cuya anulación se pretende no estaban incluidos en la originaria escritura de parcelación horizontal, ello implica que la Promotora ha usurpado parte del terreno que era elemento común de la comunidad, edificando en él los referidos locales y posteriormente los ha transmitido, previa rectificación de la referida escritura de parcelación horizontal, cuya nulidad fue reconocida en la sentencia de instancia. Que dichos locales están situados en una hilera de viviendas, formando claramente parte del mismo conjunto urbanístico, y formando parte de la misma parcela de terreno que fué objeto de la escritura de parcelación horizontal de 17-XII-1.982, por lo que la segunda escritura no es sino una ficción para crear unos locales con uso privativo, donde antes existían unos elementos comunes; en el mejor de los casos los referidos locales serían unas construcciones clandestinas, que debe de considerarse como elemento común salvo prueba en contrario; por ello esta segunda escritura pública también debe de reputarse nula y seguir la suerte de la primera cuya nulidad se ha declarado en la sentencia de instancia, ya que carece de objeto y de consentimiento.

A dicho recurso se oponen ambas demandadas solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, adhiriéndose Alimentos de la Tierra a las argumentaciones de Promociones de la Costa Malagueña S.A., la cual sostiene que los linderos de los locales están perfectamente identificados en la escritura de compraventa de los mismos, no encontrándose, en consecuencia, dentro de los elementos comunes de la demandante, oponiéndose a que los referidos locales tengan la consideración de clandestinos, ya que el proyecto de construcción de los mismos fue presentado en el Ayuntamiento de Vélez-Málaga, otorgándosele la correspondiente licencia de obras, por lo que no puede haber construcción clandestina. A su vez, la propiedad de tales locales surge de su edificación por parte de la misma a la vez que se construían las viviendas, y se transmitieron válidamente mediante escritura pública de 9-XI-1.989 a la codemandada, por lo que no puede desconocerse el título de adquisición de la propiedad de ninguna de las codemandadas reconvinientes.

A su vez Alimentos de la Tierra impugna la sentencia en lo referente a la pretensión de que en ejecución de sentencia se fijen las cuotas de participación de los locales en los gastos comunes, pues ello es posible con los datos que constan en las actuaciones, oponiéndose la Comunidad, pues para ello es precisa la intervención de todos los comuneros, que no han sido parte en éste procedimiento.

Segundo: Para una mejor comprensión de lo debatido en ésta alzada es preciso tener en cuenta que en la sentencia recurrida se admite en parte la demanda formulada contra Promociones de la Costa Malagueña S.A. y Alimentos de la Tierra S.A. y en su virtud, se declara la nulidad de la escritura pública de 9-XI-1.989 sobre parcelación y ampliación horizontal y rectificación de cuotas de la referida Comunidad otorgada en Málaga ante el notario D. Tomás Brioso Escobar por la primera demandada, dicho pronunciamiento se basa en que la referida escritura de 9-XI-1.989 fue otorgada cuando la Comunidad estaba ya constituida, habiéndose vendido algunos apartamentos y no pudiendo, en consecuencia, disponer la promotora del título constitutivo de la Comunidad de propietarios de forma unilateral, dicho pronunciamiento ha devenido firme por no haber sido recurrido por ninguna de las partes, y por lo tanto inatacable; lo que queda por examinar ahora es si procede declarar también la nulidad de la escritura de la misma fecha de venta de dos locales por parte de Promociones de la Costa Malagueña S.A. a Alimentos de la Tierra S.A.; o si por el contrario, procede mantener el pronunciamiento de la instancia por el que admitiendo la demanda reconvencional formulada por éstas declara la validez de la referida venta, salvo en lo referente a la cuota de participación en la referida Comunidad, que deberá adecuarse a la realidad; sin que ello pueda efectuarse en fase de ejecución de la sentencia, tal y como pretendían las demandadas. En definitiva la sentencia de instancia considera que no ha quedado acreditado que los locales se construyeran en elementos comunes de la Comunidad y por ello declara que no puede accederse a la nulidad de la venta de la Promotora a Alimentos de la Tierra, y por lo tanto se presenta como fundamental para optar por una u otra solución analizar la prueba documental obrante en las actuaciones.

Tercero: Hay que partir de la base de que el Conjunto Urbanizado en el que se haya enclavada la Comunidad demandante tiene su origen en la finca que se describe en la escritura de decalración de obra nueva de 17-XII-1.982, en ella se indica que el referido conjunto ocupa una parcela de terreno en lo que se conoce por Urbanización el Cañuelo señalado con el número 1-bis del plano de urbanización con una superficie de 6.500 m2 y que linda al norte con zona verde común, al sur con la estación depuradora, depósitos de agua y zona de carretera de Málaga a Almería, por el este vial de acceso y por el oeste, resto de la finca de la que se segrega. En el punto II de la referida escritura se indica que el Conjunto Urbanizado consta de dos bloques, el Bloque Uno, con cuatro portales y una superficie plana de 835,90 m2 y linda en todos sus lados con terrenos de la zona urbanizada, común ésta. Por su parte, el Bloque II, copn cinco portales y una superficie plana de 777,50 m2 y linda en todos sus lados con terrenos de la zona urbanizada, común ésta. Por su parte, en la escritura de división horizontal anulada se identifican por vez primera los locales y se indica que "A la terminación de obras de la segunda fase, se ha construido dos cuerpos de edificación, por lo que se hace preciso ampliar la correspondiente escritura.... creando éstas dos nuevas fincas. Respecto del local comercial tipo A se sitúa en el ala sur, forma parte del Conjunto Urbanizado, enclavado en la Urbanización el Cañuelo, en la parcela 1-bis .... linda al sur y oeste con zona verde de la urbanización, al norte con bloque de APARTAMENTO000 y al este con avenida de acceso a la urbanización el cañuelo. Por su parte, el Local comercial tipo B se sitúa en el ala norte, forma parte del Conjunto Urbanizado, enclavado en la Urbanización el Cañuelo, en la parcela 1-bis .... linda al sur con bloque de APARTAMENTO000 , al norte con bloque de APARTAMENTO000 , al este con avenida de acceso a la urbanización el cañuelo y al oeste con zona verde de la urbanización. Esa misma descripción es la utilizada en la escritura de compraventa de los locales por parte de la promotora a Alimentos de la Tierra; sin embargo, hay que tener en cuenta que la existencia de los referidos locales no aparece por primera vez en la referida escritura, por cuanto que como ha quedado acreditado con los documentos números 14 y 15 del escrito de contestación a la demanda de Alimentos de la Tierra, consistentes en contratos privados de compraventa de diversos apartamentos del Conjunto Urbanizado, en ellos se hacía constar que el referido conjunto estaba formado por 44 viviendas y 2 locales comerciales, teniendo dichos contratos fechas de diciembre de 1.986 y septiembre de 1.987; por otra parte hay que deducir que los locales se estaban construyendo a la vez que los bloques, tal y como se afirma en la contestación a la demanda y como queda acreditado con la documental aportada como documentos 9 y 10 por Alimentos de la Tierra, consistentes en la solicitud y licencia de obra de los referidos locales del mes de Diciembre de 1.984, antes de que las obras del conjunto concluyeran en Marzo de 1.985 (doc. nº 8) referente a la calificación de Protección Oficial de las viviendas construidas en el conjunto, dichos documentos obran también en la contestación a la demanda de Promociones de la Costa Malagueña con los nº 8, 9 y 7 respectivamente. En consecuencia, aunque jurídicamente los referidos locales no existían es el momento de las primeras ventas que se indican, y cuyas escrituras obran aportadas junto con la demanda, sin embargo los compradores si sabían de su existencia y quedarían informados de que no eran elementos comunes ante su constancia en los contratos privados previos a cualquier otorgamiento de escritura aportados como documentos nº 14 y 15 de la contestación a la demanda y, tal y como además se deduce de la declaración del testigo D. Paulino que intervino como vendedor, que incluso declara que uno de dichos locales se habilitó como oficina de ventas, y que la Comunidad tan sólo los utilizó para celebrar alguna junta con autorización de la Promotora que entregaba las llaves; así mismo, el primer administrador de la Comunidad actora reconoce que los referidos locales eran de titularidad de la promotora, aunque no pagaban cuota; por lo que hay que dar por acreditado, que con la testifical practicada a instancias de Alimentos de la Tierra, así como de las certificaciones del administrador de la comunidad que los referidos locales ésta entidad mercantil nunca los ha llegado a poseer, sin embargo, en base a dicha prueba si que queda acreditado que, cuando menos en la primera fase de vida de la Comunidad y hasta que se vendieron todas las viviendas, los locales fueron utilizados de forma exclusiva por la Promotora, que era quien los había edificado.

En consecuencia, cabe concluir, tal y como acertadamente concluyó el juzgado de instancia, que aunque se declare la nulidad de la escritura de rectificación de división horizontal otorgada en el año 1.989 no hay por qué declarar la nulidad de la referente a la escritura de compraventa, por cuanto que los referidos locales eran de titularidad de la promotora desde la misma fecha que se construyeron las viviendas que forman el Conjunto Urbanístico que forma la Comunidad de Propietarios demandante, y en consecuencia dichos locales le pertenecían a la Promotora por el mismo título que les pertenecían las distintas viviendas transmitidas a cada uno de lo propietarios que adquirieron por vez primera un apartamento en el referido complejo; en consecuencia, no puede deducirse en modo alguno ni que la referida demandada se apropiare o usurpare zonas comunes, ni que los primeros compradores de las viviendas ubicadas en el Complejo urbanístico desconocieran la existencia de tales locales y que los mismos pertenecieran en propiedad a la Promotora. En consecuencia, ostentando ésta la propiedad prístina de los dos locales, es evidente que podía transmitirlos a Alimentos de la Tierra, existiendo un contrato válido entre ambos en la que hay un objeto cierto (los locales) y una concurrencia de voluntades de transmitir la propiedad y adquirirla en la que concurre la tradición, a tenor de la previsión del art. 1.462, 2º del C.Civil, en consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia confirmada en lo referente a ésta impugnación.

Cuarto: Respecto de la impugnación a la sentencia efectuada por Alimentos de la Tierra en lo relativo a aclara que la prueba testifical se practicó a su instancia, carece de trascendencia y no puede ser objeto de un recurso de apelación, que en definitiva es lo que supone la impugnación de la sentencia en la oposición al recurso de apelación, ya que en éstos lo que se impugna es el fallo de la sentencia, no un simple error material; sin embargo tal error ha quedado subsanado con el razonamiento en el penúltimo párrafo del anterior fundamento de derecho.

Respecto de la pretensión de que se determine la cuota de participación en los gastos comunes de los referidos locales en ejecución de sentencia no puede tener favorable acogida por cuanto que concurriría la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de los propietarios de las distintas viviendas que componen el complejo, sin que la Comunidad les pueda representar como tales en dicho acto que afecta a sus títulos privativos en la Comunidad.

Quinto: Las costas de ésta alzada deben de serles impuestas a los recurrentes, respectivamente en la cuantía que corresponda por cada recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por los procuradores de los tribunales Sra. Gómez Tienda, en la representación que ostenta de la Comunidad de Propietarios de los APARTAMENTO000 de Chilches Vélez-Málaga, y la Sra. Muñoz Jurado, en la representación que ostenta de la entidad mercantil Alimentos de la Tierra S.A. contra la sentencia de 18 de junio de 2.001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Vélez-Málaga por la que admitiendo en parte la demanda formulada contra las codemandadas Promociones de la Costa Malagueña S.A. y Alimentos de la Tierra S.A., se declara la nulidad de la escritura pública de 9-XI-1.989 sobre parcelación y ampliación horizontal y rectificación de cuotas de la referida Comunidad otorgada en Málaga ante el notario D. Tomás Brioso Escobar por la primera demandada; y admitiendo la demanda reconvencional formulada por Promociones de la Costa Malagueña S.A. y Alimentos de la Tierra S.A declara la validez de la referida venta otorgada por escritura pública de 9-XI-1.989, salvo en lo referente a la cuota de participación en la referida Comunidad, que deberá adecuarse a la realidad; declarando, así mismo la necesidad y obligación legal de incluir los dos locales de autos en la Comunidad de Propietarios el APARTAMENTO000 , y consiguientemente debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia en su integridad.

Las costas de ésta alzada deben de serles impuestas a los recurrentes, respectivamente en la cuantía que corresponda por cada recurso.

Notifíquese la resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.