Sentencia Civil Nº 904/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 228/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001835
Recurso de Apelación 228/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 966/2011
APELANTE: Dña. Inmaculada
PROCURADORA: Dña. MARÍA OTILIA ESTEBAN GUTIÉRREZ
APELADO: D. Victor Manuel
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 966/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los
de Madrid, entre partes:
De una, como apelante doña Inmaculada , representada por la Procuradora doña María Otilia Esteban
Gutiérrez.
De la otra, como apelado don Victor Manuel , quien no se ha presentado en esta alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Esteban Gutiérrez, en nombre y representación de Dña.

Inmaculada , contra D. Victor Manuel , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 21 de junio de 2007, modificada por la sentencia de 19 de octubre de 2010, en cuanto a la custodia sobre el menor, pero acordando la modificación de las mismas, en cuanto al régimen de visitas entre el menor y su madre, por lo que el menor, continuará bajo la custodia paterna, determinando que la madre lo tendrá en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 17:00 horas del domingo en que lo reintegrará al padre a través del correspondiente Punto de Encuentro Familiar, con obligación de facilitar la asistencia del menor a las actividades deportivas en las que viene participando.

Igualmente, se acuerda que el menor estará con su madre la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa los años pares, y la segunda los impares, así como 15 días en verano, que las partes de determinarán de común acuerdo, y que a falta de acuerdo, serán la primera quincena del mes de agosto los años pares y la segunda los impares.

Así mismo, procede requerir a ambos progenitores, que ejercen de forma compartida la patria potestad sobre el menor, para que realicen de forma constante el seguimiento médico-escolar del menor.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Inmaculada , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Inmaculada , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de diciembre de 2012 , de modificación de medidas, que estima parcialmente la demanda, mantiene la custodia del hijo menor Emiliano al padre, teniéndolo la madre en su compañía la madre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde lo recogerá hasta las 17 h. del domingo en que lo reintegrará al padre a través del correspondiente Punto de Encuentro Familiar, con obligación de facilitar la asistencia del menor a las actividades deportivas en las que viene participando. Igualmente estará con su madre, la primera mitad de todos los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, en los años pares y la segunda en los impares así como 15 días en verano que las partes determinaran de mutuo acuerdo, y a falta de acuerdo serán la primera quincena del mes de agosto los años pares y la segunda en los impares.

El único motivo del presente recuso de apelación, es la hora de entrega del menor los domingos, las 17 h. y que se haya establecido que se realice en el Punto de Encuentro Familiar. Solicita se acuerde conforme a lo solicitado en su escrito.

El Ministerio Fiscal interesa que se confirme la sentencia dictada, por considerarla conforme a derecho, manteniendo el régimen de visitas acordado pues asegura la presencia materna y permite al menor realizar sus actividades deportivas siendo beneficioso para el menor.

Conferido traslado a la contraparte no se formaliza el trámite de oposición.



SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Interés del menor.

En el régimen de estancias y visitas, como la STS de fecha 22 de julio de 2011 ,entre otras, pone de manifiesto: 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'. El interés superior del menor ha de encontrar su concreción en el régimen de visitas que se acuerda para él con el progenitor no custodio, en este supuesto la madre ( art. 91 , 94 del Código Civil ), por encima de las peticiones y de los intereses de los progenitores.

En el presente caso, el hijo menor Emiliano de 14 años, tiene las obligaciones escolares propias de su edad y curso académico, además de ello realiza actividades deportivas, las visitas y estancias con la madre se han fijado después de valorar la Juzgadora, de manera muy adecuada, el Informe pericial psicológico, obrante a los folios 203-210; la restante prueba documental, en la que hay que destacar por su importancia, el Informe del Punto de Encuentro (folio 184-185), el Informe social del Ayuntamiento de Getafe, y los interrogatorios de los padres.

La madre solo recurre la horas de entrega de su hijo los domingos, a las 17,00 h. y que esta entrega se haga a través del Punto de Encuentro.

La decisión adoptada por la Juzgadora, valorada toda la prueba obrante y visionado el juicio, por esta Sala, se considera beneficiosa para el menor, no solo porque el propio Informe psicológico aconseja que en las recogidas y entregas del menor no participen directamente los progenitores, sino que se deben de realizar a través del Punto de Encuentro o directamente del centro escolar, sino también porque de los informe obrantes del propio PEF, se deduce la labor tan positiva que han podido realizar sus técnicos, y los acuerdos a los que han podido llegar los progenitores; por tanto inicialmente se considera en interés del menor, que debe de mantenerse íntegramente la modalidad de los intercambios en las estancias de Emiliano con sus padres, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores a través del PEF, y siempre respetando la edad del menor y sus propios intereses deportivos.

Por todo ello procede desestimar el motivo del recurso, confirmando la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Inmaculada , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera de Familia nº 80 de Madrid, contra don Victor Manuel , en autos de modificación de las medidas acordadas en sentencia de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 966/11 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No procede condenar en las costas procesales causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0228 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe