Sentencia CIVIL Nº 904/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 172/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 172/2018 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Berga
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 369/2016
Parte recurrente/Solicitante: Rosario
Procurador/a: SEILA HERRERO SANABRIA
Abogado/a: Mònica Lacalle Soler
Parte recurrida: Anibal
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a: David Coma Salvans
SENTENCIA Nº 904/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del
Pilar Ledesma Ibañez Lluis Ollé Coll
Barcelona, 16 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . El día 12 de febrero de 2018 se han recibido los autos del Procedimiento Ordinario 369/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosario contra la Sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2017 , aclarada por auto de fecha 25 de octubre de 2017.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga , aclarada por auto de fecha 25 de octubre de 2017, es el siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Herrero en representación de Dª.

Rosario , contra Don Anibal Debo declarar y declaro el derecho de las partes a disolución de la comunidad y consiguiente extinción del condominio habido entre ellas sobre las fincas sitas en Berga, CALLE000 NUM000 (hoy número NUM001 ), inscrita en el Registro de la Propiedad de Berga en el tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 , inscripción primera y de la treceava parte indivisa de la finca sita en Berga, CALLE000 NUM000 (hoy número NUM001 ), inscrita en el Registro de la Propiedad de Berga en el tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 , finca NUM009 de Berga, inscripción primera, adjudicándosela al demandado con obligación de éste de abonar el precio de tasación efectuado en el momento de constituir el crédito hipotecario, asumiendo la deuda hipotecaria pendiente de abonar y abonando a la Sra. Rosario la mitad de la diferencia restante en el momento en el que dicha adjudicación se lleve a efecto.

Cada parte deberá abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en recta aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC .'

TERCERO. El día 24 de noviembre de 2017, la representación procesal de Rosario interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia por la que se declare que la cuantía a percibir por la misma con cargo al Sr. Anibal es de 14.566,25 €, concretándose la participación de la actora respecto de las fincas objeto de división en el importe de 72.059,31 €, debiendo satisfacer el demandado, en el momento en que tenga lugar la adjudicación, dicha cantidad más la mitad de las cuotas hipotecarias, seguro de vida e IBI satisfechas en exclusiva por la demandante, menos la mitad que quede por amortizar en el momento en que se produzca la adjudicación.



CUARTO. El recurso presentado ha sido admitido a trámite y la representación procesal de Anibal ha presentado un escrito de oposición solicitando su desestimación.



QUINTO. El día 15 de mayo de 2019 se llevó a cabo la deliberación, votación y fallo del presente recurso

SEXTO. Se ha designado ponente al Magistrado Lluis Ollé Coll.

Fundamentos

PRIMERO.Planteamiento del recurso. La demandante Rosario ejercita una acción de división de cosa común, a la que acumula una acción de repetición, frente a Anibal con las que pretende que se declare la división de la finca registral nº NUM005 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Berga, al volumen NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , y de la 13ª parte de la finca registral NUM009 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Berga, al volumen NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 - cuyo valor de tasación a efectos de subasta asciende a 107.113,50 € y 7.872,63 € respectivamente - y que se adjudiquen tales fincas al demandado o se proceda a su venta, todo ello condenando al demandado a pagar la cantidad total de 28.926,88 €, cuyo importe obedece a la mitad de las cuotas hipotecarias que gravan la finca registral NUM005 que han sido abonadas en exclusiva por la Sra. Rosario desde el año 2003 por importe de 52.801,16 €, a la mitad del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de ambas fincas que ha sido abonado en exclusiva por la Sra. Rosario desde el año 2004 por importe de 4.368,56 € y a la mitad del seguro de vida vinculado a la hipoteca que ha sido abonado por ésta en exclusiva desde el año 2003 por importe de 684,04 €.

La defensa de Anibal se opone a la pretensión ejercitada de contrario argumentando que no es cierto que la Sra. Rosario sea la única que ha pagado la hipoteca que grava la finca, dado que el Sr. Anibal hizo una aportación inicial de 27.045 € y ha llevado a cabo ingresos por importe de 35.558,26 €, de modo que los pagos realizados son superiores a los reclamados, y sostiene además que los pagos realizados hasta septiembre de 2015 - durante la vida en pareja - deben ser considerados donaciones, tal como establece el artículo 232.3 del CCCat .

La sentencia dictada en primera instancia estima la acción de división de cosa común y desestima la acción de repetición ejercitada por la parte actora argumentando que éste no es el procedimiento adecuado para su discusión.

La defensa de Rosario interpone recurso de apelación frente a la citada sentencia argumentando que sí son acumulables las dos acciones ejercitadas al concurrir los requisitos del artículo 71 de la LEC , que se desiste de las cantidades reclamadas hasta enero de 2011, que a partir de esta fecha el demandado reconoce no haber hecho ningún ingreso en la cuenta de la hipoteca (el último de ellos es de fecha 17/1/2011), y que por ese motivo el Sr. Anibal adeuda la cantidad total de 14.566,26 €, cuyo importe responde a la mitad de las cuotas hipotecarias abonadas desde febrero de 2011 hasta junio de 2016, a la mitad del IBI correspondiente a los ejercicio 2011 a 2016 y seguro de vida de los años 2011 y 2012, de modo que el valor de la participación de la Sra. Rosario asciende a 72.059,31 €, a cuyo importe debe sumarse la mitad de las cuotas hipotecarias que abone en exclusiva hasta se produzca la adjudicación, menos el importe del capital del préstamo pendiente de amortización.

La defensa de Anibal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia argumentando nuevamente que la parte actora no tiene en cuenta la aportación inicial que hizo el Sr. Anibal por importe de 27.045 €, que tampoco tiene en cuenta los ingresos realizados por importe de 35.558,26 €, que los pagos realizados deben entenderse como donaciones, que la parte actora ha ido actualizando los importes reclamados sin que ello se solicitara en su escrito de demanda y que no procede la imposición de costas dado que el demandado se allanó parcialmente a la demanda sin previamente requerido.

Fijada así la controversia, conviene precisar cuál es el alcance de la función revisora que puede llevarse a cabo en segunda instancia, debiendo para ello recordar que el Tribunal Supremo señala en su Sentencia del día 10 de mayo de 2018 que 'El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LEC , se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LEC , según la cual 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'. Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 LEC ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art.

456.1 LEC ('nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo').

2.- Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.'

SEGUNDO.La acumulación de acciones. La sentencia dictada en primera instancia desestima la acción de repetición ejercitada por la demandante Sra. Rosario argumentando que dicha acción no puede ser acumulada a la acción de división de cosa común y que, en su caso, debe ser analizada y resuelta en otro procedimiento distinto.

El artículo 73 de la LEC establece que '1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso: 1.º Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal.

2.º Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo.

3.º Que la ley no prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten determinadas acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de seguir.' Y por su parte el artículo 71 de la LEC establece que '1. La acumulación de acciones admitida producirá el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia.

2. El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí.

3. Será incompatible el ejercicio simultáneo de dos o más acciones en un mismo juicio y no podrán, por tanto, acumularse cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras.' En el presente caso, no existe óbice alguno para que la parte demandante pueda ejercitar de forma acumulada frente al mismo demandado la acción de división de cosa común prevista en el artículo 552-11 del CCCat - con la que pretende disolver la situación de proindiviso existente hasta el momento - y la acción de repetición con la que pretende que se condene al mismo a abonar las cantidades pagadas en exclusiva por ésta con origen, precisamente, en la cotitularidad que ambos litigantes ostentan frente a los bienes que son objeto de división, pues no solo no existe prohibición legal al respecto y ambas acciones deben ser tramitadas con arreglo a las normas del procedimiento ordinario, sino que además ambas acciones no resultan incompatibles ni se excluyen entre sí.

De este modo, visto que el ejercicio conjunto de ambas acciones, cuyo fundamento reside en la copropiedad que ambos litigantes ostentan hasta el momento, no resulta incompatible y obedece a la misma razón de fondo, esto es, fijar el precio que debe abonar el demandado para adjudicarse la parte de la actora o repartir entre ambos copropietarios el precio que se obtenga con la venta del inmueble, la sentencia dictada en primera instancia debe ser revocada, de tal modo que se proceda en esta instancia al enjuiciamiento conjunto de ambas acciones con la consiguiente disolución de la situación de proindiviso y liquidación de los créditos existentes entre ellos con origen en dicha comunidad.



TERCERO. Los pagos y las aportaciones realizadas hasta la ruptura de la pareja de hecho. La segunda cuestión que se plantea en esta instancia gira en torno a la procedencia de reconocer como crédito, en favor de la actora o en favor del demandado, los pagos y las aportaciones realizados por la Sra. Rosario y por el Sr. Anibal en la cuenta en la que se encuentra domiciliado el préstamo hipotecario constituido para la adquisición de los bienes que son objeto de división, no resultando discutido que la finca registral nº NUM005 , gravada con un préstamo hipotecario en favor de Caixa d'Estalvis de Manresa desde el día 6 de noviembre de 2003, ha constituido el domicilio familiar de la pareja de hecho formada por ambos litigantes.

La parte actora, que inicialmente reclamaba el pago de la mitad de las cuotas abonadas desde la constitución del préstamo, esto es, desde al año 2003, en fase de apelación desiste de la reclamación de los pagos efectuados hasta febrero de 2011 argumentando que no resulta acreditado quién hizo los ingresos en la cuenta titularidad de ambos litigantes y que por ese motivo resulta difícil acreditar que fue la Sra. Rosario la que afrontó los mismos.

Así, la reclamación queda limitada a los pagos de las cuotas hipotecarias que la Sra. Rosario indica haber llevado a cabo desde febrero de 2011 hasta junio de 2016, a lo los pagos del IBI correspondientes a los ejercicios 2011 a 2016 y al seguro de vida de los años 2011 y 2012.

No obstante, si bien en el periodo comprendido entre febrero de 2011 y abril de 2012 los únicos ingresos que se llevan a cabo en la cuenta bancaria en la que el préstamo hipotecario se halla domiciliado son los correspondientes al pago de la nómina de la demandante Sra. Rosario - que en aquella época trabajaba para Raquel (folio 77 y 78) - dicha situación es prácticamente idéntica a la sucedida en años anteriores en la que la única nómina que se ingresa es la percibida por la Sra. Rosario , aunque sí aparecen ingresos en efectivos llevados a cabo por el Sr. Anibal como consecuencia del trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena llevado a cabo, así como consecuencia de la percepción de la prestación por desempleo correspondiente a los años 2010 y 2011, hecho que ha motivado que la Sra. Rosario no extienda su reclamación al periodo comprendido entre el año 2003 y febrero de 2011 y ciña la misma al periodo posterior Sin embargo, el hecho de que durante todos estos años ambos litigantes hayan llevado a cabo ingresos puntuales o periódicos en la cuenta destinada al pago del préstamo concedido para la adquisición de la vivienda familiar, cuando de su análisis se colige que ambos litigante debían disponer de otro cuenta bancaria o de otra forma alternativa con la que gestionar o sufragar los gastos propios de su economía familiar - en la citada cuenta los únicos cargos que se consignan son los propios del préstamo hipotecario y el pago de algunos suministros de la vivienda, y a partir de mayo de 2012 la nómina de la Sra. Rosario ya no se domicilia en la referida cuenta y los únicos ingresos que aparecen en el extracto bancario responden a ingresos mensuales llevados a cabo en efectivo en los que no se identifica la persona que lleva cabo el ingreso ni el origen del importe ingresado - cuando además no existe reclamación alguna entre ambos litigantes sobre los pagos realizados por uno o por otro en uno u otro concepto, permiten presumir que todos los ingresos realizados en la citada cuenta y todos los pagos de las cuotas hipotecarias realizadas hasta el momento de la ruptura de la pareja en septiembre de 2015 no responden a préstamos o anticipos que alguno de los deudores solidarios hubiera llevado a cabo frente al otro y que por ese motivo puedan ser ahora objeto de repetición, sino que responden a la existencia de un acuerdo tácito de gestión de la economía familiar entre ambos litigantes, de modo que las distintas aportaciones llevadas a cabo por cada uno de los miembros de la pareja de hecho mientras la misma ha subsistido, bien respondan a meras liberalidades, bien respondan compensaciones por pagos o atenciones de otra necesidades llevadas a cabo por el otro miembro de la pareja, no pueden ahora ser objeto de reclamación.

Los únicos ingresos que sí responden de forma directa al pago de las cuotas hipotecarias del que ambos litigantes deben responder y en los que se identifica claramente el origen del dinero y el destino del mismo, son los realizados por la Sra. Rosario tras la ruptura de la pareja estable (hecho que se produce en septiembre de 2015) y, en concreto, los ingresos llevados a cabo el día 10/11/2015 por importe de 350, el día 1/12/2015 por importe de 350 €, el día 4 de enero de 2016 por importe de 320 €, el día 3 de febrero de 2016 por importe de 220 €, el día 1 de marzo de 2016 por importe de 390 €, el día 4/4/2016 por importe de 420 €, el día 3 de mayo de 2016 por importe de 350 € y el día 2 de junio de 2016 por importe de 320 €.

Tales aportaciones, que son la única fuente de ingresos de que se nutre dicha cuenta durante el periodo indicado y tras el cese o ruptura de la pareja, son destinados al pago de facturas de telefonía móvil y, en lo que ahora interesa, al pago de las siguientes cuotas hipotecarias y cargos con origen en el contrato de préstamo nº NUM010 : - Cargo de 1/11/2015 por importe de 325,85 €.

- Cargo de 2/12/2015 por importe de 313,55 €.

- Cargo de 2/1/2016 por importe de 19,32 €.

- Cargo de 4/1/2016 por importe de 290,28 €.

- Cargo de 4/2/2016 por importe de 221,32 €.

- Cargo de 1/3/2016 por importe de 106,92 €.

- Cargo de 2/3/2016 por importe de 253,65 €.

- Cargo de 3/1/2016 por importe de 27 €.

- Cargo de 4/4/2016 por importe de 47,09 €.

- Cargo de 4/4/2016 por importe de 309,65 €.

- Cargo de 2/5/2016 por importe de 33,20 €.

- Cargo de 3/5/2016 por importe de 276,33 €.

- Cargo de 2/6/2016 por importe de 29,26 €.

- Cargo de 3/6/2016 por importe de 280,27 €.

El total de los pagos y recibos domiciliados en la cuenta titularidad de ambos prestatarios a cargo del capital aportado en exclusiva por la Sra. Rosario con dicha finalidad asciende a 2.533,69 €, motivo por el que sí debe reconocerse a la misma un derecho de crédito frente al codeudor solidario Sr. Anibal por importe de 1.266,84 €.

Finalmente debe apuntarse que no consta que durante el lapso de tiempo indicado - de noviembre de 2015 a junio de 2016 - único periodo en el que se acredita de forma fehaciente que los ingresos se llevan a cabo de forma exclusiva por la Sra. Rosario con la finalidad de atender a los gastos derivados del préstamo hipotecario, se domiciliara el pago de los recibos del seguro de la vivienda hipotecada, ni consta tampoco que se abonaran, con cargo a dicha cuenta, el Impuestos sobre Bienes Inmuebles correspondientes a dicho periodo, motivo por el que, no acreditándose tampoco el pago en exclusiva por parte de uno de los deudores obligados al pago, no puede acogerse la acción de repetición ejercitada por la parte actora sobre tales conceptos.

En último lugar, también debe ser desestimada la petición formulada por la parte actora en su escrito de apelación relativa a la condena del Sr. Anibal a abonar la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que sean satisfechas de forma exclusiva por la Rosario hasta la adjudicación o venta del inmueble, pues dicha petición no se contiene en el escrito de demanda y no puede por ello ser objeto de análisis en fase de apelación, debiendo para ello recordarse que no cabe plantear en segunda instancia cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate en la primera instancia, pues el recurso de apelación se configura como una suerte de revisión de la primera instancia y por ello solo podrán ser objeto de análisis aquellas cuestiones jurídicas que fueron oportunamente alegadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, no siendo posible alterar o introducir en segunda instancia nuevos argumentos o excepciones que debieron ser objeto de contradicción y de prueba en la primera instancia.

La revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia, con la consiguiente estimación parcial de la demanda interpuesta por la parte actora - pues a pesar del desistimiento parcial se reconoce un derecho de crédito en favor de la misma por importe de 1.266,84 € - supone la no imposición de costas en primera instancia, extremo que por ese motivo debe ser confirmado en segunda instancia.



CUARTO. Costas. El artículo 398 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En este caso, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación planteado por la parte recurrente y visto que ello supone una estimación parcial de la pretensión deducida por la parte actora en primera instancia, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes y se mantendrá la decisión de no condenar a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en primera instancia por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

A la vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala ha decidido,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosario contra la Sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga en el Procedimiento Ordinario 369/2016, aclarada por auto de fecha 25 de octubre de 2017, REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución y, manteniendo los pronunciamientos contenidos en la misma relativos a la acción de división de cosa común, RECONOCER a la demandante Rosario un derecho de crédito frente al demandado Anibal por importe de 1.266,84 € a incluir en las operaciones de división descritas en la sentencia dictada en primera instancia.

Todo ello sin condena al pago de las costas causadas en primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :