Sentencia CIVIL Nº 904/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1386/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00904/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2017 0007557

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001386 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000110 /2018

Recurrente: Amalia

Procurador: MIGUEL RODENAS PEREZ

Abogado: JOAQUINA EGEA ALMAIDA

Recurrido: Ceferino, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR,

Abogado: MARIA FERNANDA PRAVIA AVILES,

S E N T E N C I A NÚM. 904/2019

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1386/2019

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de noviembre del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio contencioso que con el número 110/2018 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Ceferino, representado por la Procuradora Sra. Valcárcel Alcázar y defendido por la Letrada Sra. Pravia Avilés, y como demandada y ahora apelante Dª. Amalia, representada por el Procurador Sr. Ródenas Pérez y defendida por la Letrada Sra. Egea Almaida. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelante parcialmente adherido, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de enero de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio

formulada por el Procurador Sr. Valcárcel Alcázar, en nombre y representación de D. Ceferino seguida contra Dª. Amalia, ACUERDO:

1º) La disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el día 07/10/2.000, con todos los efectos legales inherentes.

2º) Se acuerdan como medidas que deben regir respecto a sus hijos menores las acordadas en el convenio regulador suscrito en su día entre las partes de fecha 15/05/2.017 que está unido a autos como doc.4, dándose íntegramente por reproducidas.

Hágase saber al obligado al pago que caso de incumplir estas obligaciones podrán acarrear consecuencias penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Amalia, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes. El Ministerio se adhirió parcialmente al mismo, solicitando el incremento de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, mientras que el actor inicial presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1386/2019. Tras personarse las partes, por auto del día 9 de septiembre de 2019 se rechazó la aportación documental hecha por la apelante y se señaló el día de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ceferino plantea demanda de divorcio contra la que era su esposa, Dª. Amalia, con la pretensión de que se declare disuelto el vínculo matrimonial concertado el 7 de octubre de 2.000, atribuyendo conjuntamente a ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los dos hijos menores de edad ( Francisco, nacido el NUM000/2005) y Encarnacion, nacida el NUM001/2010), a la madre la guarda y custodia de los menores, a él el uso del domicilio familiar, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares (las de verano por quincenas) y una pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre de 200 € al mes por cada uno de ellos, así como la mitad de los gastos extraordinarios. También interesa reparto del uso de los dos automóviles propiedad de la sociedad de gananciales.

La demandada igualmente pretende la disolución del matrimonio y respecto a las medidas interesadas de contrario discrepa de la atribución del uso de la vivienda familiar, que debería ser a favor de los hijos, así como de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos a cargo del padre que deberá ser de 300 € al mes por cada uno de ellos, añadiendo que deben también incluirse entre los gastos extraordinarios los de oftalmología de la hija, viajes de estudios de ambos, clases de apoyo de Francisco y odontología.

Tras la celebración de la vista, se dicta sentencia en la que, además, de declarar el divorcio de las partes, mantiene como medidas definitivas las que ellos concertaron en un convenio presentado en el anterior procedimiento de divorcio, convenio que no fue ratificado por Dª. Amalia, por lo que se archivó aquella causa; en dicho convenio se pactaba que a D. Ceferino se atribuía el uso de la vivienda familiar y que la pensión de alimentos de los hijos a abonar por el padre sería de 200 € por cada uno de ellos. No impone costas.

La demandada interesó complemento de sentencia, para que se pronunciara sobre la concreción de gastos extraordinarios, lo que fue rechazado por auto de 5 de marzo de 2019.

Por Dª. Amalia se plantea recurso de apelación en el que denuncia infracción del principio del favor filii, del art. 96.1 CC , de la jurisprudencia sobre el valor del convenio no ratificado, de la valoración de las pruebas practicadas y de la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ), pidiendo que se conceda a los hijos (y a la madre custodia) el uso de la vivienda familiar, una pensión de alimentos para los menores a cargo del padre que, si se le atribuye a ella el uso de la casa, sea de 250 € al mes para cada uno y si no, de 350 €/mes, que se concreten como gastos extraordinarios los pretendidos en su contestación a la demanda y que se corrija el periodo de vacaciones de verano conforme a lo solicitado por el actor en su demanda.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, mostrando su adhesión parcial al mismo el Ministerio Fiscal, para que se eleve la pensión de alimentos a 225 € al mes por cada menor, mientras que el actor inicial defendió el acierto de la sentencia en la valoración de las pruebas, en la aplicación el derecho y en la jurisprudencia aplicable sobre las cuestiones discutidas, por lo que interesó la íntegra confirmación de la sentencia, con costas a la apelante.

SEGUNDO.- Del pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar

Reprocha la recurrente que la sentencia del Juzgado se limite a dar validez a lo previsto en el convenio documentado por las partes en el anterior procedimiento de divorcio, que no fue ratificado a presencia judicial por la ahora demandada, atendiendo sólo a lo establecido en el art. 1255 CC (validez de los pactos), sin tener en cuenta ni mencionar cuál es el interés preponderante de los menores en esta materia, principio que ha de regir en la decisión de los tribunales y que, en el presente caso, debía haberse decantado por atribuir el uso de la vivienda a los menores, y por ello a la madre que ostenta la custodia de los mismos, pues su decisión de conceder al padre el uso de dicha vivienda provenía de un incorrecto asesoramiento por parte del Letrado del turno de oficio que le fue nombrado, ya que hasta meses después de la firma del convenio (mayo de 2017), durante el mes de verano al no poder localizar al letrado designado, a través del abogado que contactó para solventar una cuestión urgente (negativa del padre de los menores a facilitarle una nómina para conseguir una ayuda para obtener un subsidio a favor de los hijos) no supo que tenía derecho a que se le atribuyera a sus hijos el uso de la vivienda familiar. Ello motivó que los hijos no tengan el uso de la vivienda familiar, habiendo tenido que recurrir al domicilio de su familia, luego a alquilar una habitación en una casa ajena, y finalmente volver al domicilio de su familia, y su interés predominante es el que determina que se le deba atribuir dicho uso.

El motivo no puede prosperar. Como con acierto señala la sentencia de primera instancia, la salida del domicilio familiar de la madre con los hijos tuvo lugar en septiembre de 2016, el procedimiento de divorcio se inicia en febrero de 2017 y en mayo de dicho año se firma el convenio, redactado por el letrado de la actora (el marido aún no estaba personado en la causa) y en el mismo se acuerda que el uso de la vivienda se atribuya al esposo, precisándose con detalle los enseres y ajuar que ella puede retirar de la casa. Se fija la atribución de la custodia de los menores a la madre, una pensión de alimentos a cargo del marido, la distribución de los gastos extraordinarios por mitad, la concreción de determinados gastos extraordinarios y un régimen de visitas a favor del padre.

No se aprecia desequilibrio ni falta de atención de los derechos de los menores en dicho acuerdo, que aparece como equilibrado en atención a los recursos de una y otra parte, que fija alimentos a favor de los hijos (con independencia ahora a su cuantía), y al hecho de que la vivienda familiar esté construida sobre terrenos de los padres del esposo, próximo a la vivienda de éstos, estando en cuestión quién realizó los gastos para su construcción. Además, no consta que haya existido un incorrecto asesoramiento por parte del letrado designado para la defensa de la madre, ni puede deducirse de unos posibles y no acreditados derechos de la madre sobre la vivienda por haber contribuido a su construcción, hecho no acreditado. Tampoco ha probado que el ahora demandante no habite la vivienda, como razona la sentencia de primera instancia, no bastando la mera afirmación de la apelante ni deduciéndose de los consumos de servicios, cuya cuantía, al referirse a una única persona, no resulta sospechosa.

El art. 96.1 CC se remite en primer lugar al acuerdo de los cónyuges para determinar el uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis familiar, y en el presente caso ha existido, sin que se haya acreditado vicio en el consentimiento, ni que el mismo sea en esta previsión sobre la vivienda perjudicial para los menores, por lo que debe desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Del importe de la pensión alimenticia

En esta materia, sostiene la apelante que ella ha visto siempre limitada su incorporación plena al mundo laboral por la dedicación al cuidado de los menores y que actualmente por su escasos rendimiento ha tenido que darse de baja en DIRECCION000, sin que pueda aceptarse que los ingresos reales del padre de los menores sean los que figuran en las nóminas, pues no se corresponden con el convenio del transporte que rige en su profesión ni con los signos externos del mismo, con viajes frecuentes de ocio y atención de los gastos propios (vivienda, vehículos), habiendo ocultado los movimientos de sus cuentas corrientes pese a haber sido requerido para su aportación, por lo que interesa que, si se mantiene a él la atribución del uso del domicilio familiar, se le fije una pensión de alimentos de 350 € al mes para cada menor y si se atribuye a los hijos dicho uso, la pensión sea de 250 € al mes para cada uno.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente a esta pretensión, pidiendo que se eleve a 225 € al mes la pensión para cada hijo.

El apelado señala que la apelante ha variado sus pretensiones expuestas la contestar a la demanda, pues allí pedía que los alimentos se elevaran a 300 € al mes para cada menor, así como que se le atribuyera a los hijos el uso de la vivienda familiar, y ahora rebaja su petición si el uso de la vivienda pasa a los hijos y la eleva si él continúa en el uso de la vivienda familiar, lo que implica una mutatio libelliprohibida por el art. 456.1 LEC .

Como ya señalaba esta AP, Sec. 4ª, en los procedimientos 785/2013 (sentencia de 3/1/14), 715/2013 (sentencia de 13/3/14) y 816/2017 (sentencia de11/1/18):

"En la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento (pendente apellatione nihil innovetur), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, por lo que las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo, tal y como resulta de los arts. 412 y 456 LEC .

El primero de los preceptos comentados en su propio título recoge la prohibición de cambio de la demanda y en su apartado 1 dice: ' Establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Es cierto que en su apartado 2 prevé alguna excepción a dicho principio, pero sólo para alegaciones complementarias y en los casos concretos que lo permiten procesalmente.

Por su parte el art. 456, cuando señala el ámbito del recurso de apelación, en su apartado 1 establece que dicho recurso se ha de perfilar ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia', lo que impide el planteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes de los sostenidos ante el Tribunala quo.

En este sentido la STS 12 de julio de 2010 recuerda que:

'...no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas'."

Es cierto que el art. 752 LEC permite en estos procesos especiales de familia que se decidan ' con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento', pero aun así, en el presente caso no puede prosperar la pretensión de la apelante, porque era una cuestión que pudo y debió plantearse en la primera instancia, por ser una situación contemplada por ella en su contestación a la demanda, evitando así la indefensión en que sitúa a la parte contraria, que se ve privada de una de las dos instancias y de la posibilidad de proponer prueba al respecto. Por otro lado, no se da motivación alguna en el recurso para justificar el cambio pretendido, no alega infracción de normas sustantivas ni procesales, limitándose a pedirlo.

En consecuencia, no puede ahora la apelante introducir hechos que ya constaban, ni fundamentos jurídicos nuevos que no suscitó ante el Juzgado de la primera instancia, por lo que se ha de rechazar su pretensión en cuanto distingue el importe de los alimentos en función de que se atribuya o no al padre el uso de la vivienda familiar, y atender exclusivamente a la pretensión ejercitada en la primera instancia, esto es, que se eleve a 300 € mes los alimentos de los menores.

El examen de la vida laboral de ambos litigantes evidencia la estabilidad en el puesto de trabajo del actor y la precariedad de la demandada, no solo durante el matrimonio, sino posteriormente, con una frágil situación laboral y escasa remuneración de la apelante, así como unos signos externos de mayor disponibilidad económica por parte del apelado, con repetidos viajes de ocio al extranjero, sin que se entienda suficiente la explicación dada de que son costeados por la nueva pareja del mismo, siendo notoriamente insuficiente los justificantes de pago aportados por el propio apelado, y no consta su nivel económico de ingresos o recursos propios (no ha facilitado los movimientos de sus cuentas bancarias que se le han interesado). Ahora bien, tampoco se ha probado que éste reciba en 'negro' exactamente una cantidad igual a la que figura en nómina, por lo que la Sala entiende que, siguiendo en parte las pretensiones de los apelantes, se ha de elevar a 250 € al mes la pensión alimenticia de cada uno de los hijos, a partir de la fecha de la presente resolución.

Se estima así parcialmente este motivo del recurso.

CUARTO.- De la concreción de los gastos extraordinarios

Aunque no dedica un apartado concreto a esta pretensión, se denuncia como uno de los pronunciamientos recurridos (Alegación Tercera, apartado 3º), señalando que la sentencia de primera instancia ha incurrido en incongruencia (omisiva) al no pronunciarse sobre la concreción de determinados gastos como extraordinarios, en concreto los oftalmológicos de la hija, los viajes de estudios de los hijos, las clases de apoyo escolar de Francisco y los de odontología, no habiendo sido atendido su escrito de complemento de la sentencia.

Frente a ello el apelado alega que no se trata de gastos extraordinarios, sino ordinarios, que quedan cubiertos con la pensión mensual fija establecida, que no existe incongruencia omisiva, pues se mantiene el convenio donde se hace una previsión sobre cuáles son los gastos extraordinarios y que los documentos presentados de contrario para fundar su pretensión (los 10 a 16 y 18 a 20) son todos ellos de fechas anteriores al convenio firmado por las partes, por lo que ya fueron tenidos en cuenta cuando se firmó el mismo.

El convenio firmado por las partes, en su apartado IV, párrafo segundo establece, después de haber fijado la pensión para gastos ordinarios: ' ... el esposo abonará el importe de los libros de cada hijo hasta que cada uno concluya el nivel que actualmente se llama E.S.O., por lo tanto, el importe de los libros de cada hijo a partir de que cada uno concluya dicho nivel de E.S.O. se abonarán al 50% entre los progenitores, y además abonará el 50% de los gastos extraordinarios que tengan los hijos, entendiendo como tales, expresamente, además de los gastos de los libros en los términos expuestos anteriormente, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y la actividad extraescolar a la que asisten actualmente los hijos, que es la de piscina, y a las que puedan asistir en un futuro, siempre y cuando se decidan conjuntamente por los progenitores y no supere el importe de la que actualmente viene asistiendo ambos hijos. Cualquier otro gasto que el progenitor custodio considere extraordinario deberá ser consensuado por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), no quedando obligado a su pago, el progenitor que no los haya autorizado previamente. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.'

Lo que pretende la demandada es ampliar el catálogo establecido en el convenio de los que concretamente constituyen gastos extraordinarios. No es cierto lo afirmado por el apelado de que las facturas presentadas por la madre para apoyar su pretensión sean todas ellas de fechas anteriores al convenio, pues éste se firmó en mayo de 2017 y de las aportadas por la madre (documentos 8 a 16 y 18 a 20 de su contestación a la demanda, sólo uno de ellos el nº 18 (relativo a gafas), es de fecha posterior, y el 12 (sobre uniformes) sólo en uno de los conceptos, siendo todos los demás de fecha posterior.

Realmente el convenio contiene pronunciamientos genéricos, como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social que permiten incluir en el concepto de gastos extraordinarios los oftalmológicos y los de odontología, por lo que no es preciso su concreción en este momento. No ocurre lo mismo con los de clases de apoyo a Francisco ni los de viajes escolares, que, en principio no tienen la consideración de extraordinarios, salvo en casos de viajes que por su cuantía y excepcionalidad puedan tener dicha consideración, lo que deberá determinarse en el caso concreto.

Por lo tanto, no cabe estimar este motivo del recurso.

QUINTO.- De las vacaciones de verano

La apelante en su escrito de recurso, sin dedicar tampoco un apartado específico al tema, interesa que se establezca un régimen de vacaciones de los menores con el padre de un mes por quincenas alternas, aunque cuando hace una descripción de los hechos relevantes, en su alegación Segunda, apartado 2º, señala que en la propuesta de convenio se preveía respecto a las vacaciones de verano que los hijos pasarían con el padre 15 días, mientras que en la demanda que inicia el presente procedimiento solicita un mes completo, articulado en quincenas alternas durante los meses de julio o agosto, intentando que coincidan con las vacaciones laborales de los progenitores, y pese a ello la sentencia ahora recurrida, ha mantenido lo contemplado en el convenio, cuando las partes han coincidido en este procedimiento en que sea un mes completo, por quincenas alternas.

Al oponerse al recurso el padre señala que sólo tiene quince días de vacaciones en verano y por ello se opone a este motivo de la apelación.

Realmente, la madre, cuando contesta a la demanda, no se limita a no oponerse al régimen de visitas y vacaciones interesado por el padre, sino que, respecto a las de verano de los hijos con el padre, acepta que sea de un mes, pero añade en el suplico de su contestación: 'No obstante lo anterior, y para el supuesto que el padre trabaje en las quincenas que le corresponde estar con los menores en verano decir que mi representada no tiene inconveniente en tenerlos ella de lunes a viernes, siendo recogidos a las 20:30 del viernes para pasar con el mismo el fin de semana hasta las 20:30 horas del domingo'.

Viene así a reconocer que es posible que al padre no le coincida parte de sus vacaciones de verano con el periodo que los menores deben estar en su compañía, ofreciendo como solución que en ese periodo ella los tenga los días laborales y que con el padre pasen los fines de semana.

La Sala entiende que dicha solución, que no ha sido descartada por la apelante ahora en su recurso, sigue siendo la pretendida, por lo que accede también, en interés de los menores, a la misma, modificando en ese extremo la sentencia de la primera instancia.

SEXTO.- De las costas de la segunda instancia

Al estimarse en parte el recurso de apelación planteado, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ródenas Pérez, en nombre y representación de Dª. Amalia y la adhesión parcial del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 110/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Valcárcel Alcázar, en nombre y representación de D. Ceferino, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en los siguientes extremos:

1º) El importe de la pensión de alimentos que D. Ceferino debe abonar a Dª. Amalia por los de los hijos menores de edad será de doscientos cincuenta euros (250 €) al mes a cada uno desde la fecha de la presente sentencia.

2º) El régimen de estancias de los menores con su padre en las vacaciones durante el verano será de un mes, en periodos quincenales alternos, si bien, para el supuesto que el padre trabaje en las quincenas que le corresponde estar con los menores en verano, la madre los tendrá con ella de lunes a viernes, siendo recogidos por el padre a las 20:30 del viernes para pasar con el mismo el fin de semana hasta las 20:30 horas del domingo que los reintegrará con la madre.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.