Sentencia CIVIL Nº 904/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1587/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00904/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RGG
N.I.G. 33044 42 1 2019 0002430
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001587 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000745 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: ANA TARTIERE LORENZO
Abogado: BORJA LOPEZ DEL MORAL
Recurrido: Íñigo
Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS
Abogado: MARIA EVA MIRANDA TADEO
SENTENCIA nº 904/20
RECURSO APELACION 1587/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

En OVIEDO, a cuatro de junio de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000745 /2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001587 /2019, en los
que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, representado por la Procuradora ANA TARTIERE
LORENZO, asistido por el Abogado BORJA LOPEZ DEL MORAL, y como parte apelada, Íñigo , representado
por la Procuradora Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistido por la Abogada MARIA EVA MIRANDA TADEO,
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 26 de Julio de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castañeira, en nombre y representación del demandante, frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A: 1.-Se declara la nulidad de la cláusula 5ª, reguladora de los gastos a cargo del prestatario, contenida en la escriturapública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de julio de 2.002.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 216,36 euros por gastos de Notaría, y 95,27 por Registro de la Propiedad, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos.

La parte demandada abonará las costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Junio de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covian Regales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída, interpone recurso de apelación la entidad demandada con base en los siguientes motivos, reordenándolos: falta de legitimación activa del demandante; prescripción de la acción de restitución de cantidades; e, incorrecta condena a restituir las cantidades pagadas en concepto de gastos, al no ejercitar la actora la acción correcta. Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de esta resolución, en primer lugar, debe rechazarse la falta de legitimación activa que se opone, ratificando lo que ya se señala en la sentencia recurrida.

Por una parte, porque no se admite el litisconsorcio activo necesario en nuestro derecho, siendo ello lo que plantea la parte apelante; y, por otra, porque cualquiera de los prestatarios está legitimado para ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulte perjudicial. En este sentido se expresa, a título de ejemplo, la sentencia de esta Audiencia, sección 5ª, 237/2017, de 19 de junio. Baste pensar, también, que la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva, es procedente, incluso, de oficio, para descartar la falta de legitimación activa que se alega.



TERCERO.- En segundo lugar, debe rechazarse la prescripción de la acción de restitución.

Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, de la sección 4ª, la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.018, o, de la sección 5ª, las sentencias de fecha 17 de mayo o 20 de junio de 2.018.

Por otra parte, no se desconoce la polémica existente sobre la posible prescripción de la acción de reclamación de cantidad (expresiva de la misma es la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por estar anudada a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el cómputo del plazo desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de la A.P. de Barcelona) o quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad, invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, tesis esta última que compartimos. En esta tesitura y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada conviene mantener, por razones de seguridad jurídica, la doctrina uniforme en el ámbito de esta Audiencia.



CUARTO.- Finalmente, viene a denunciarse la incongruencia de la sentencia al acordarse la restitución de gastos con base en una acción no ejercitada al demandar (enriquecimiento injusto o pago indebido), motivo que, asimismo, debe rechazarse conforme pasa a razonarse.

La parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y, con base en tal nulidad, interesa la restitución de las cantidades abonadas por gastos. En consecuencia, con independencia de cuál sea la norma aplicable al caso y fundamento de tal restitución, cuya dificultad de identificación reconoce el propio Tribunal Supremo, la sentencia dictada no se aparta de la causa de pedir invocada al demandar, ni de la petición efectuada, no causando indefensión alguna a la parte demandada que se defiende de las consecuencias solicitadas, la restitución en definitiva, sin incurrir en incongruencia ( artículo 218.1 de la LEC).

Por otra parte, la restitución de cantidades es consecuencia del principio de efectividad del derecho comunitario en materia de consumo. El artículo 6.1 de la Directiva 13/93 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula nula, de tal modo que la restitución, como efecto de la nulidad, habría de aplicarse incluso de oficio, sin que sea necesario abundar aquí sobre el relativismo de los principios clásicos de dispositividad y correlativos que rigen en esta materia.

Finalmente, cabe señalar que, de la propia doctrina reiterada por el Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa, resulta la realidad anterior, acordándose la restitución con independencia de cuál haya sido la concreta acción ejercitada.

Procede, en definitiva, desestimar también este motivo de apelación y confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO.- En relación a las costas de este recurso, teniendo en cuenta las dudas de derecho que se han dejado expresadas y la existencia de pareceres discrepantes en materia de prescripción de la acción de restitución, de la que son muestra también las resoluciones citadas por la recurrente, se acuerda no hacer especial pronunciamiento ( artículos 398.1 y 394 de la LEC).FALLO Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 745/2019, la que se confirma íntegramente, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.